很多人認(rèn)為：在夫妻共同生活期間，用夫妻共同財產(chǎn)購置的商業(yè)養(yǎng)老保險，是夫妻共同財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，應(yīng)仍是夫妻共同財產(chǎn)。即便商業(yè)養(yǎng)老保險存在著人身屬性的特征，但是在《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(二)》中第十一條中規(guī)定了婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的‘其他應(yīng)當(dāng)共同所有的財產(chǎn)’：…… (三)男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)財產(chǎn)安置補償費。由此可見，最高院司法解釋是商業(yè)養(yǎng)老保險應(yīng)視為夫妻共同財產(chǎn)。
這種觀點只揭示了商業(yè)養(yǎng)老保險的表面特征，未能充分注意到其強烈的人身屬性的特征。商業(yè)養(yǎng)老保險的處分權(quán)并不基于夫妻共同意志，只有投保人才能解除商業(yè)養(yǎng)老保險合同，商業(yè)養(yǎng)老保險只是一項權(quán)利，且該項權(quán)利附著于特定人身，在條件滿足時才會產(chǎn)生保險收益。對養(yǎng)老保險時要一分為二的分析：
第一、男女雙方在離婚時實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金是夫妻共同財產(chǎn)
養(yǎng)老保險金是國家通過社會保險機構(gòu)向退休職工發(fā)放的生活費，其養(yǎng)老保險金的取得以職工已向社會保險機構(gòu)繳納了養(yǎng)老保險費為前提條件，職工按規(guī)定逐月向社保機構(gòu)繳納的養(yǎng)老保險費具有工資屬性。實踐中，職工也多數(shù)是用工資繳納的。因此，對于男女雙方在離婚時實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。并且雙方已開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的，其按月領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的數(shù)額明確，在分割時可操作性強，可按平等原則進(jìn)行處理，即由領(lǐng)取保險金多的一方按月給少的一方補付差額款即可。
第二、對于在離婚時尚未取得的養(yǎng)老保險金不能認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。
婚姻法第十八條規(guī)定了一方個人財產(chǎn)的幾種情形：其中第二項“一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用;”的法理基礎(chǔ)就是因為醫(yī)療費、殘疾人生活補助費具有典型的人身屬性，其中第四項“一方專用的生活用品”具有一般人認(rèn)可的人身屬性。第五項作了一個概括性的規(guī)定“其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。”這個概括性的規(guī)定主要就是指出，其他具有人身屬性的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸一方所有。解釋中雖然提到的養(yǎng)老保險，但其不是針對養(yǎng)老保險，而是只針對養(yǎng)老保險金(注意這一字之差)，并且僅限于“實際取得的或者應(yīng)當(dāng)取得的”，而不包括將來可能取得的。雙方只繳納了養(yǎng)老保險費，由于尚未達(dá)到法定退休年齡，不能領(lǐng)取養(yǎng)老保險金，將來到底能否領(lǐng)取養(yǎng)老保險金、能領(lǐng)取多少養(yǎng)老保險金尚無法確定。此種情形，給審判帶來了麻煩，其分割的可操作性較差，法院既不能按預(yù)測可能取得的保險金數(shù)額進(jìn)行分割處理，也不能因為操作性差而不予處理。法院只能根據(jù)平等原則進(jìn)行分割，即以法院裁判時，雙方實際繳納的養(yǎng)老保險費總額數(shù)為基數(shù)，按平等原則進(jìn)行分割，由養(yǎng)老保險費賬戶總額多的一方給少的一方補差，調(diào)平原、被告的財產(chǎn)差額。這樣既可體現(xiàn)了夫妻共同財產(chǎn)的平等原則，又保障了養(yǎng)老保險金賬戶屬個人的專屬性原則。
第三、訴訟離婚養(yǎng)老金處理的實務(wù)難題
一方已實際取得了養(yǎng)老保險金，另一方尚未取得養(yǎng)老保險金如何分割是審判實踐中的難題，其難在已開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的數(shù)額明確，可以據(jù)實分割，具有可操作性，而尚未開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的一方其保險金的數(shù)額尚不能確定，如果依據(jù)繳納的保險費分割，顯然是對已經(jīng)領(lǐng)取養(yǎng)老保險的一方是不公平的，如果依據(jù)可能獲得養(yǎng)老保險金來分割又不符合養(yǎng)老保險的人身專屬性，可操作性差。在實務(wù)中法院的判決也不盡一致。
