中國有一個很奇怪的法律現象：國家有關部門制定法律時，往往為人民設定大量義務，這不準做，那必須為，但往往很少考慮這樣的法律規定是否真正合理可行，也沒有設計出與之配套的嚴謹法律實施程序，人民對法律也無敬畏感，普遍性違法造成的既成事實導致"法不責眾"，進而法律設定的義務幾成一紙空文，更多的人加入到違法的行列中，最后專家學者一同呼吁對此"開禁"---變違法為合法。小產權房就是詮釋這一法律現象的最佳范本。
有不少人呼吁對小產權房"開禁"，但我認為：選擇對小產權房"開禁"這條道路并非明智之舉。小產權房的合法化并非如婚姻法對事實婚姻及其后果的認定處理那樣簡單，不但必然意味著對既有事實上建成的小產權房的承認，還意味著對大量即將受此刺激加快建設的小產權房的持續性承認。對違法開發建設交易小產權房行為結果合法效力的承認，就是對小產權房開發建設交易行為合法化的承認，如果執法者只承認購房人所購小產權房的合法性，為其頒發產權證書，但不承認小產權房開發建設行為的合法性而另行追究開其行政責任，如處以罰款或沒收違法所得，這樣會產生很多負面效應。開發建設者與行政權力勾結對前者產生的庇護及將違法所得從經濟實體中迅速轉移，均將使法律對其行政責任的追究落空。這正是刺激小產權房開發建設大量涌現的真實原因。
有人認為，對小產權房的禁止體現了國家為維持其在建設用地上的壟斷性供應，而對農民集體進入土地市場機會的剝奪，是"與民爭利"；進而，開禁小產權房是還利于農民。但我認為此說法有失偏頗。開禁小產權房還意味著對現行土地用途管制特別是農地保護性管制、城鄉規劃、建設用地國有土地供應、集體土地限制流轉、土地征收制度的全面放棄。許多小產權房是擅自大量占用農地甚至基本農田開發建設的，還有的是擅自違反城鄉規劃開發建設的。現行土地管理法確立的建設用地國有土地供應、集體土地限制流轉、土地征收制度，有其理論與現實的必要性、合理性。從理論上來說，中國所有的土地都是國有土地，集體土地所有權不是真正意義上的所有權，而是在政府管制下的"準所有權"或"大使用權"。小產權房開發建設的大量涌現部分源于立法抽象規定"集體土地所有權"，又在具體制度上不賦予這種權利以所有權的實際內涵，導致人們思想觀念上出現迷離。
因此，欲解決大量涌現新的準備或正在開發建設小產權房問題，首先，需在思想觀念上統一認識，明確集體土地所有權不是真正意義上的所有權，并在立法上予以明確表述；其次，應真正鏟除開發建設者與行政權力勾結產生庇護的土壤，阻斷小產權房開發建設者將違法所得從經濟實體中迅速轉移的路徑，加大公共執法的力度，提供其執法的有效性；再次，糾正阻卻、處理小產權房開發建設單純依靠公共執法的思路。實際證明，我們的公共執法體系存在著嚴重弊端，應引入"社會執法"和"社會制約"機制。具體為授權與小產權房開發建設者有利害關系的同業競爭者及一些社會團體可提起公益訴訟，直接阻卻小產權房的違法開發建設行為；規定任何人為他人設計、施工建設工程均必須審查其是否具有合法的用地和規劃審批手續，凡不具備合法的用地和規劃審批手續，即為他人設計、施工建設工程的，均承擔法律責任。
欲解決現已開發建設完成的特別是已實際銷售給廣大購房者的小產權房問題，確實非常棘手，這是違法開發建設者給政府出的一道難解之題。我認為，小產權房違法開發建設者對此應承擔的法律責任，是必須予以嚴肅追究的。而買小產權房的人大多知道其買的標的物不合法，不能讓違法的人最后占了便宜。讓違法的人最后占了便宜，這個社會誰還守法？
(趙紅梅 作者為中國政法大學民商經濟法學院經濟法研究所副所長)
