一，對手機短信作為證據(jù)的界定：
民事訴訟證據(jù)，是指能夠證明民事案件真實情況的一切客觀事實這些客觀事實，在學理上稱為證據(jù)事實。而需要用證據(jù)來加以證明的民事案件的真實情況，就成為民事訴訟中的證明對象(待證事實)作為證據(jù)事實，應當是與當事人主張的案件事實有客觀關聯(lián)的事實，也應當是能夠產生特定法律后果的法律要件事實。我國《民事訴訟法》明確規(guī)定了“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄”等七種證據(jù)形式。筆者認為手機短信應屬于書證的范疇。書證指的是以其內容來證明與待證事實有關情況的文字材料。凡是以文字來記載的思想和行為以及采用各種符號、圖案來表達人的思想，其內容對待證事實具有證明作用的物品都是書證。書證從形式上來講取決于它所采用的書面形式，從內容上而言取決于它所記載或表達的思想內涵與案情具有關聯(lián)性，因此，能夠作為認定案件事實的根據(jù)。
從各種不同的角度來認識，書證具有以下特征：第一，從概念上的認知角度而言，書證具有廣義與狹義的雙重屬性，狹義上的書證主要是指文書，即以書面文字材料為本質特征的證明文書，而廣義上的書證則包括文書在內的可通過其客觀載體來體現(xiàn)特定思想內容的一切物質材料。第二，書證在形式上必須是以文字、符號或圖案等來記載和表達的思想內容，應按照通常標準為人們所認識和理解，以此作為傳播信息資源的必要媒體。第三，書證由于其所載現(xiàn)實體具有明確的思想內容，因此，容易被常人所理解。第四，書證不僅內容明確，且形式上也相對固定，穩(wěn)定性較強，一般不受時間的影響，易于長期保存。第五，書證具有物質性，基于書證所表達的思想內容必須以反映一定的物質材料作為其存在的客觀載體，作為這種客觀載體，書證以紙張最為常見，但隨著科技的發(fā)展也出現(xiàn)了其他的許多不同形式的載體。第六，書證應反映案件事實的客觀性和真實性。作為客觀性和真實性，書證能夠客觀地記述和反映案件事實的真相。第七，書證具有思想性。書證應作為人類文明發(fā)展的象征------文字、符號或圖表等來表述和反映人的思想交流、內心世界或信息傳遞的物質材料。第八，書證所記載或表達的思想內容，須與案件有關的待證事實或者證明對象具有關聯(lián)性。書證的內容是否與案件事實具有關聯(lián)性，在許多情形下基于書證是由采用文字的表述方式來進行的，因此，常人便可一目了然，但有時書證是采用一些諸如代表特定含義的符號或圖案來加以表述的，雖然有時內容并不復雜，但從其表達形式上往往不能直接體現(xiàn)其所表達的確定涵義時，在這種情形下，往往要根據(jù)有關的法律、法令、規(guī)則和習慣作法，人們才可能了解它所要表述的確定含義。
書證在證明價值上具有以下功能：其一，書證在各種類型的訴訟中，能起到直接的、顯著的證明作用。其二，書證是以其在客觀載體上記載、表述的思想內容來證明案件事實的，因此，書證從內容上一般都具有意思表示明確、具體、形象的特點，使常人一看便知。其三，書證必須以一定的物質材料作為各觀載體，只要這種作為文字、符號和圖案等在特定的客觀載體上生成和保存下來之后，也同時將表述的特定思想內容予以固定下來。只要書證本身未遭到毀損，為它所記載和表述的內容可以長期保存下來。其四，書證是鑒別其他證據(jù)是否真實、可靠的重要依據(jù)。因為書證的形成常常是在案件發(fā)生之前或發(fā)生過程中，成為某些主要案件事實的客觀記載，只有通過必要程序確認其并非出自偽造或事后其內容未遭篡改，其所載述的內容的真實性、可靠性便可無庸置疑。其五，書證在許多情形下是以文書的形式出現(xiàn)的，而文書在日常生活中常常充作人們之間交流思想感情、進行信息傳播的媒體。其六，書證中的相當一部分屬于公文性書證，是國家職能機關為行使職權而制作的;這種書證具有較強的證明力。其七，在民事訴訟中，反映民事法律關系的文書則是大量存在的，就整體書證而言，由民事法律關系所形成的書證占有很大比例，是形成書證的主要來源。
通過以上理論觀點的論述可以很清楚的認定手機短信作為證據(jù)而言應屬于〈民事訴訟〉證據(jù)種類中的書證。而對于手機短信作為書證其證據(jù)效力如何是一個值得探討的問題。
二，筆者將對手機短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。
(一)手機短信的可采用性
依照我國的學理意見和法律規(guī)定，七種傳統(tǒng)證據(jù)的采用標準通常可歸納為客觀性標準、關聯(lián)性標準與合法性標準。因此，判斷一個事物能否作為證據(jù)采用，必須考察其是否具備證據(jù)的“三性”。
證據(jù)的客觀性指證據(jù)作為已發(fā)生的案件事實的客觀遺留，是不以人們的主觀意志為轉移的客觀存在。任何想象、揣測或臆造，都不能正確反映案件的客觀真實，都不能成為證據(jù)。手機短信作為移動通訊營運商信號網(wǎng)絡連接的一種新型通訊方式，其主要工作原理是把人們所表達的意思轉化為數(shù)字信號，并通過信號網(wǎng)絡傳輸至對方手機，呈現(xiàn)在對方的手機屏幕上，因此互無“真跡”，一個指令也可輕易地修改或刪除，從而有人對手機的客觀性提出質疑。筆者認為，易刪改的特性并不能否定手機短信的客觀性，能夠證明案件真實情況的數(shù)字化形式的手機短信毫無疑問是客觀存在，不是無法感知的虛幻的東西。在網(wǎng)絡信號正常的情況下，手機短信一旦由發(fā)出方發(fā)出，即在接收方的手機上有直觀顯示，并在移動通訊營運商的服務器上有相應的記錄。而能夠作為證據(jù)的手機短信是儲存在其手機上的信息，是不以人的意志為轉移的客觀存在。
證據(jù)的關聯(lián)性指證據(jù)必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系。美國學者華爾茲認為，證據(jù)的“相關性是指實質性和證明性的結合。如果所提出的證據(jù)對案件中的某個實質性正義問題具有證明性(有助于該問題)，那它就具有相關性。”英國學者斯蒂芬認為：“所應用的任何兩項事實是如此想互關聯(lián)著，即按照事物的通常進程，其中一項事實本身或與其他事實相聯(lián)系，能大體證明另一事實在過去、現(xiàn)在或將來的存在或不存在。”能夠揭示案件真相的只能是客觀存在的事實;與待證事實沒有聯(lián)系的事實，不是證據(jù)。確定某一具體事實是否具有關聯(lián)性，取決于人們對證據(jù)事實與待證事實之間關系所具有的常識經(jīng)驗和科學知識水平。也就是說，關聯(lián)性取決于客觀條理，不取決于人的主觀的置信。一個證據(jù)事實一般都不能夠終局性地證明待證事實，往往需要其他證據(jù)事實的配合，這就需要人們科學地分析和判斷證據(jù)，才能對案件事實與待證事實的關聯(lián)方式、關聯(lián)程度作出正確的認定，才能發(fā)現(xiàn)案件的真相。換言之，一個證據(jù)必須有助于證明案件事實或其他爭議事實，因此關聯(lián)性可以稱為證據(jù)的“證明性”手機短信的另一個顯著特點就是對應性。每一個手機號碼均對應一個唯一的用戶，手機短信的收發(fā)只能在特定的兩個手機用戶之間進行，這種對應關系可以由移動通訊營運商與用戶的服務協(xié)議來證明。在沒有其他相反證據(jù)的情況下，兩個特定的手機號碼之間的短信收發(fā)行為可認定為兩個特定的用戶之間在特定的時間發(fā)生的通訊行為。只要提供證據(jù)的一方能夠證明手機短信的內容是與案件相關，并且是從對方的手機號碼內發(fā)出的。就可以說明是具備關聯(lián)性的。
合法性作為證據(jù)的構成要件，它主要包括兩個方面的內容。一是民事訴訟中證據(jù)材料的證據(jù)能力，是由法律明確規(guī)定的。所謂證據(jù)能力，是指能夠作證據(jù)使用而在法律上享有正當性，亦即作為證據(jù)方法的資格。所有的證據(jù)事實，原則上都有證據(jù)能力，但法律有特別規(guī)定的除外。也就是說要經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，而取得的證據(jù)是通過非法的途徑或未經(jīng)允許而取得的證據(jù)是不具有證據(jù)能力的。二是與待證事實有關聯(lián)性的客觀事實的范圍十分廣泛，在訴訟中哪些客觀事實對證明案件事實有意義，實體法的規(guī)定起著重要的決定作用。證據(jù)的合法性是我國證據(jù)法學領域內頗具爭議的問題之一。作為證明根據(jù)的材料無論是否具備合法性，都可以稱為證據(jù)，但是每一件證據(jù)能否在具體的司法和執(zhí)法活動中被采用，還要看其是否具備合法性。合法性的標準應包括主體合法、形式合法與程序合法三層涵義，即提供證據(jù)的主體(主要針對人證而言)、證據(jù)的形式(主要針對鑒定與現(xiàn)場勘驗筆錄而言)和證據(jù)的收集程序或提取方法必須符合法律的有關規(guī)定。對于手機短信而言只要其取得方式合法，有一定的證明力就應該具備合法性的要件。
就審判而言筆者認為一方如果提供的證據(jù)是自己的手機上儲存的信息，并在庭審時當庭展示，同時在法官的指導下將手機信息內容作書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。而相對一方當場沒有表示異議在庭審筆錄上簽名的話則完全是可以認定手機短信是正當合法并具證明力的。
(二) 手機短信的可采信性
當手機短信能夠作為一個證據(jù)被采用之后，還應從以下幾個角度入手對其證
據(jù)效力加以審查判斷，以確認該證據(jù)還能被采信：
首先應當樹立正確的證據(jù)觀念。(一)承認法律真實和客觀真實之間存在差距。法院認定的事實是有證據(jù)證明的事實，法院審判認定事實的標準是證據(jù)是否充分，不能以哲學上的客觀真實標準替代司法領域內的法律真實標準，無休止地追求案件事實客觀真實，使案件事實在各審級的不同階段均處于不確定狀態(tài)，導致案件久拖不決或裁判不確定。(二)我國《民事訴訟法》明確規(guī)定了“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄”等七種證據(jù)形式。如果在法理上采取緊縮的解釋方法，那么手機短信就不是適格證據(jù)，也不能產生證據(jù)效力，這與社會生活的發(fā)展不相符。法律雖然不能朝令夕改，但也決不是完全僵化、封閉的，為了避免法律脫離實際生活，應該在一定限度內給法律自由伸縮的彈性。因此，在評斷各種具體證據(jù)的證明價值時，應該給予法官較大的自由裁量權，確立自由心證之認證規(guī)則-----只要手機短信經(jīng)“查證屬實”，就可作為定案證據(jù)。
其次，科學認定手機短信的真實性。(一)從認證對象自身特性考察。從修改手機短信手的技術難度來看，對于一般手機用戶來說，直接在手機的短信收件箱中刪改信息不太可能。因收件箱中的手機信息是只讀文件，不能直接在收件箱中刪改。如果以另存編輯方式修改信息內容，則會改變該信息的位置，如轉移到草稿箱或發(fā)件箱中，不可能仍停留在收件箱。從一條手機短信的基本內容來看，存儲于收件箱的信息均帶有發(fā)信人名稱、發(fā)信人的手機號碼、發(fā)信時間等具體資料，而且移動后運營商的操作系統(tǒng)中也有相應記錄。(二)大膽運用科學的認證方式。對于內容清晰的手機短信，法官可以運用一種重要的方式加以采信———推定，即根據(jù)某些已知事實(基礎事實)推斷另一些未知事實(推定事實)存在與否的方法。從表面上看，推定的依據(jù)是基礎事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系或伴生關系;就其實質而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。從外國的先進經(jīng)驗來看，通常的做法不是采取直接認證方式------鑒定來解決，而是借助間接認證方式-------推定、自認與具結等加以處理。其中，推定方法應用得最為普遍，故也被視為采納電子證據(jù)的第一法則。因此，法官在審查手機短信的可信性時，可以依據(jù)案件事實間的內在聯(lián)系及合理的邏輯關系對案件事實進行推定。
最后，結合其它證據(jù)綜合判斷手機短信的證明力。鑒于手機短信被偽造、篡改后不留痕跡，同時受環(huán)境、技術的影響容易出錯，故應將手機短信歸入間接證據(jù)的范疇。間接證據(jù)是與案件主要事實有間接聯(lián)系的材料，只能佐證與案件有關的個別情節(jié)或片斷，而不能直接證明案件的主要事實。但把若干間接證據(jù)聯(lián)結起來，經(jīng)過綜合分析和推理，對于查明案件主要事實也是具有十分重要的作用。所以，應結合全案的其它證據(jù)來綜合判斷其證據(jù)效力。具體的考察方面包括：取證環(huán)節(jié)是否完整，證據(jù)形式是否存在瑕疵，與其它證據(jù)是否矛盾，等等。
我國傳統(tǒng)證據(jù)制度對新型證據(jù)規(guī)定的不完善。因此，立法者有必要在總結司法實踐經(jīng)驗的基礎上，對數(shù)據(jù)電文證據(jù)的的證據(jù)類型、證明效力等問題作出明確的規(guī)定，規(guī)范該類證據(jù)的收集程序、認證程序、認證方式，為各級人民法院審理類似案件提供明確、統(tǒng)一的標準，為符合客觀性、關聯(lián)性、合法性的數(shù)據(jù)電文證據(jù)掃清作為訴訟證據(jù)的法律障礙，以適應信息時代飛速發(fā)展的現(xiàn)實。
