案例簡單介紹：原、被告于1997年3月登記結(jié)婚，原告(女方)訴稱，1998年因原告未懷上孩子的事及其他瑣事，雙方頻繁地發(fā)生爭吵，夫妻感情越來越少，趨于破裂。1999年10月8日
案例簡單介紹：原、被告于1997年3月登記結(jié)婚，原告(女方)訴稱，1998年 因原告未懷上孩子的事及其他瑣事，雙方頻繁地發(fā)生爭吵，夫妻感情越來越少，趨于破裂。1999年10月8日，孩子出生后原告一直在娘家居住。從2000年2月開始，被告對原告和孩子很冷淡，即使孩子病了，被告也不會來照看。原告和被告已分居兩年多，夫妻感情已完全破裂 ，故提出離婚。其訴訟請求之一是。請求法院判令 婚生兒子由原告攜帶撫養(yǎng)，跟隨原告生活 。被告(男方)辯稱，原告所稱的 婚生兒子 不是被告的親生兒子，是原告與第三人生的。導(dǎo)致雙方感情破裂的原因是原告違背了夫妻之間的忠貞義務(wù)，原告對此應(yīng)負(fù)完全責(zé)任。被告并向原告提出離婚損害賠償。法院審理查明，原告于小孩出生后，一直帶著小孩在娘家居住至起訴之日。2001年1月份，被告父母察覺孫子不象其兒子，因此對孫子的身份產(chǎn)生懷疑，其后讓兒子向媳婦提出作，經(jīng)多方周折，原告才同意作親子鑒定。鑒定結(jié)果表明：小孩不是被告的親生兒子。之后女方隨提出離婚。法院判決：同意原告與被告離婚，小孩由原告撫養(yǎng);并判令原告賠償被告為小孩支付的出生費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、保姆費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)和親子鑒定費(fèi)等3萬余元，賠償被告離婚精神損害費(fèi)15000元。一審判決后被告上訴，二審維持原判。
上述案例對我國現(xiàn)行《》及其相關(guān)司法解釋的不周延之處至少提出了下述質(zhì)疑與看法：
一、離婚損害賠償請求的范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大
我國《婚姻法》第46條具體規(guī)定了能引起無過錯方提出離婚損害賠償?shù)乃姆N情況，即重婚的;有配偶者與他人同居的;實(shí)施的和虐待、遺棄家庭成員的。但是，本案例中的情況并不包含在《婚姻法》所列舉的四種范圍。這是因?yàn)樵娴倪^錯并不是存在著重婚或有配偶者與他人同居的情況。因此，必然產(chǎn)生兩個問題，其一，既然法律沒有規(guī)定，法院的判決就失去具體法律依據(jù)，那么上述法院的判決就值得研究。其二，原告方在法定婚姻關(guān)系存續(xù)期間確存在著與他人有婚外性行為并生有一子，即存在著被告能于提起離婚損害賠償?shù)氖聦?shí)，因此法院的判決又存在著合理性。因此，上述情況必然反映了《婚姻法》對此規(guī)定的不周延之處。
顯然，我們確認(rèn)法院判決的合理性以及《婚姻法》對離婚損害賠償范圍規(guī)定的不周延的觀點(diǎn)。法院判決的合理性依據(jù)在于本案原告確存在著具體重大的過錯事實(shí)，即與他人通奸而致生育一子的事實(shí)，以及法官在特定情況下具有的特定自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)的行使是以存在著符合構(gòu)成無過錯方能于提出離婚損害賠償?shù)囊?，即婚姻關(guān)系的一方違背了夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)的原則，其行為已造成重大過錯，過錯行為與離婚存在著直接因果關(guān)系，并且這種過錯是由過錯方的主觀故意造成為前提?！痘橐龇ā穼Υ艘?guī)定的不周延，即其列舉的四種過錯不能涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為，沒有考慮到婚外性行為(通奸)的復(fù)雜性與多樣性。雖然最高人民法院《中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》(下稱若干解釋)第3條對 有配偶者與他人同居 作出了解釋，即 指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住 ，但此解釋依然難以適用本案。因?yàn)楸景钢械脑娌淮嬖谥c他人婚外同居，即姘居的情況，而只是存在與他人通奸并生育一子的事實(shí)。就醫(yī)學(xué)理論而言，在不采取避孕措施或避孕措施失敗的情況下，一次婚外性行為就可能致女方懷孕。假若懷孕的女方不采取醫(yī)學(xué)手段終止妊娠，就會產(chǎn)生本案發(fā)生的后果 即生育小孩。這種后果絕對不亞于 有配偶者與他人同居 的情況對婚姻無過錯一方所造成的傷害。其次，有配偶者長期與他人保持通奸行為，但并不存在上述法律規(guī)定的與他人同居的情形，也未造成生育子女的后果，是否也應(yīng)列入離婚損害賠償?shù)姆秶?對此，我以為，這種情況的存在對無過錯一方造成的傷害極大，并不低于 有配偶者與他人同居 的情況，同樣對無過錯配偶構(gòu)成侵權(quán)。就本案的事實(shí)依現(xiàn)行法律來看，首先我們假定本案中的原、被告雙方在提起之前，或無過錯方在提出離婚損害賠償之前沒有獲取關(guān)鍵證據(jù)，即來源合法的親子鑒定結(jié)論，如若無過錯的一方以此提出離婚，并同時提起損害賠償，其首先就會遇到舉證困難的問題。如若無過錯方在不能得到另一方同意作親子鑒定的情況下，其必然對此舉證不出或舉證不能，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，法院無疑可以駁回其損害賠償?shù)脑V訟請求。假若如此，勢必對無過錯方極不不公平。因?yàn)樵O(shè)立離婚損害賠償制度的目的，就是在于對無過錯方提供公力救濟(jì)，在這點(diǎn)上，我國《婚姻法》與國外相關(guān)法律的規(guī)定基本上是一致的①。由于我國具體法律的規(guī)定，在這種情況出現(xiàn)時，無過錯方限于具體規(guī)定難以舉證，因此致使設(shè)定的這項(xiàng)公力救濟(jì)制度在很多情況下難以對這類情況的無過錯方實(shí)施救濟(jì)。
