離婚損害賠償責任的性質應界定為侵權責任還是為違約責任，歷史上，在不同時期有不同的做法，這主要是由對婚姻性質的不同認識所決定的。 關于婚姻性質，主要有契約說和制度
離婚損害賠償責任的性質應界定為侵權責任還是為違約責任，歷史上，在不同時期有不同的做法，這主要是由對婚姻性質的不同認識所決定的。
關于婚姻性質，主要有契約說和制度說兩種學說。契約說產生于近代的資產階級革命，是個人主義、自由主義理念的產物，也是資產階級民法契約自由原則的體現。契約說主張，獨立的意思主體即夫與妻，且由于當事人自由意志，而其意思業已合致(即愿與對方結婚)者，當即發生權利義務的夫妻關系，據以約束當事人，故結婚行為實與財產法上的契約別無二致。1791年法國大革命確立了“法律承認婚姻為市民契約”的原則，1804年《法國民法典》第146條進一步規定“無合意即無婚姻”，使婚姻作為契約深入人們的觀念。
從婚姻的表面上看，婚姻關系的確立和解體確實是當事人意思合致的結果，但從婚姻的實質看，它不僅是婚姻當事人意思自治的產物，同時也是倫理道德和法律規范下的自治，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，保護“弱者”和“利他”價值取向直接納入權利義務關系當中；意思自治的自律性、授權性與社會規范的強制性、義務性同構一體，不可分割。它的本質是一種法律強制，比如未婚以及年齡血親等都有嚴格的規定，不能逾越。從總體上說，“婚姻作為一種制度是為了回答社會中的這些問題而發展起來的，它源于性，借助了性，但發展成為分配生育的社會責任，保證人類物種繁衍的一種方式。它是一種同人類的生存環境有內在結構性關系的制度”。婚姻性質的制度說是從個人本位向社會本位的演變，是婚姻從個人主義向社會責任進化的體現。使婚姻的性質不單純是個體的選擇，而是具有很濃的社會性因素，同時也使婚姻性質更加貼近了它的客觀本質，也使婚姻這種特定契約與一般的合同具有了根本的區別。
兩種不同的婚姻理念導致了對離婚損害賠償責任性質的不同認識。依契約說，離婚損害賠償屬于違約責任，重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待遺棄等被視為違反了基于婚姻契約所產生的同居義務、忠實義務、扶助義務等，因違反這些義務而造成的另一方的損失，在離婚時應當賠償。依制度說，婚姻是一種社會制度，與生俱來的責任，它保證人類繁衍后代，維系社會正常發展。在一方具有過錯時，就侵害了婚姻制度的社會功能，應當受到社會譴責和法律的制裁。據此，離婚時的損害賠償更具有了侵權責任的成分，侵權的性質比違約的性質更能反映離婚損害賠償的性質。
我們認為，契約說和制度說從不同的方面反映了婚姻的性質，但其本身都是不全面的。契約說強調婚姻契約性而忽視了婚姻的社會意義，制度說則強調了婚姻的社會意義而忽視了婚姻是基于當事人的合意而發生的這一事實。制度說并不能充分說明離婚損害賠償責任的侵權責任性質。婚姻是私人的事情，需要當事人的合意方能發生，這已成為現代婚姻法的重要理念，但婚姻又不是純粹的私事，婚姻關系一旦建立，就在當事人之間產生了對社會的責任，當事人的權利義務關系也要服從其對社會的責任，于是原本屬于當事人意思自治范圍內的婚姻義務轉化為當事人的法定義務，相應的權利轉化為法定的權利。違反這些義務，既是對對方當事人的權利的侵犯，也是對社會利益的侵犯。這兩種侵犯各有其責任形式，在當前，法律主要關注的是對對方當事人權利的侵犯。這種侵犯已經屬于侵權的范疇。而不再屬于違約范疇，離婚時的損害賠償制度就是對這種侵犯的補救，因而離婚損害賠償責任屬于侵權責任而不是違約責任，從最高人民法院關于婚姻法的司法解釋第28條可以知道，我國《婚姻法》中規定的離婚損害賠償責任也屬于侵權責任，而不是違約責任，因為我國一般并不支持違約的精神損害賠償。
