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如何設立房產抵押
發布時間:2017-07-03 09:03:00作者: 上海律師網瀏覽量:883 ℃

  上個星期,我的一位好友來向我借款,金額高達數十萬元。為了消除我的疑慮,他主動提出以他名下的一處價值百萬元的房產作為抵押,一年后如不能償還,便以該房產清償債務。我也很想幫他,但不知房地產抵押具體應如何操作,才能既不損害我的利益,又能幫助我的好友?

  答:房地產抵押,是指抵押人以其合法的房地產在不轉移實際占有的前提下,向抵押權人提供債務履行擔保的行為。當債務人不履行其承擔的債務時,抵押權人有權通過依法對抵押房產進行折價、拍賣、變賣等處置方式取得價款從而優先受償。因此,房地產抵押權的效力是由主債權的效力衍生的,一旦主債權無效或消滅,抵押權亦隨之無效或消滅。設定房地產抵押權的目的在于:保證債權期限屆滿時順利受償及優先受償,以避免減少主債權不能依約受償的風險。

  房地產抵押的公示方法為登記。對此,我國《城市房地產管理法》第三十五條、第六十一條,《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十五條,《城市房地產抵押管理辦法》第三十條、第三十一條均有明確規定,即"房地產抵押,應自抵押合同簽訂之日起30日內,到房地產所在地的縣級以上房地產管理部門辦理抵押登記"、"房地產抵押合同自抵押登記之日起生效"。可見,房地產抵押登記是房地產抵押合同的必要的生效要件。

  因此,當事人僅就抵押房產簽訂了房地產抵押合同并不導致抵押權的產生。首先,從法理上講,房地產抵押合同僅是當事人之間就抵押物設定抵押權的債權債務合同,其成立乃至生效之時,抵押權尚未產生,訂立抵押合同,屬于一種債權行為。抵押合同的履行,即抵押人實際設立抵押權予以抵押登記,才是物權行為;其次,國家在辦理房地產抵押登記時,對違反國家規定的強制性、禁止性規范的抵押登記予以堅決的否定,即使當事人雙方意思表示真實、一致,也不能承認其法律效力,而只對符合法律要求的抵押才予以設立登記,承認其法律效力。這種以國家行為直接強制干預的目的,也在于通過房地產抵押登記,可以有效地避免第三人因不知房地產已設立抵押而使自己遭受不測的損害,從而保證抵押權的順利實現。

  抵押,實際上是一種物的擔保。因此,對抵押物的合法性審查是抵押有效與否和能否獲得登記的關鍵。根據《城市房地產抵押管理辦法》的有關規定,下列房地產不得設立抵押:1、設立抵押時權屬有爭議(即權利主體不確定)的房地產;2 、列入文物保護的或具有重要紀念意義的建筑物;3、已依法公告列入拆遷范圍的房地產;4、用于科教、醫療、市政等公共福利事業的房地產;5、已被依法查封、扣押、監管或以其他形式限制的房地產;6、其他依法不得抵押的房地產。因此,我們建議您在辦理房地產抵押登記的過程中,首先應當考察該房產是否確屬您的好友名下,該房產是否屬國家允許抵押的范圍,在此前提之下,簽訂房地產抵押合同,并根據《城市房地產抵押管理辦法》第三十條、第三十一條的有關規定,自房地產抵押合同簽訂之日起30日內,到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記,從而使得房地產抵押得到法律的確認和保護,保證在主債權期限屆滿、債務人無法清償時,依法實現抵押權,有效的維護自身的合法權益。

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