以上我們分析了在建房屋抵押協(xié)議的生效并不以提交房產(chǎn)證為必要條件，但是這是否意味著在房屋建成后，抵押權人對已建成的房屋理所應當?shù)叵碛械盅簷嗄兀?/p>
在前面講到在建房屋抵押的性質(zhì)時，提到在建房屋抵押協(xié)議的生效與抵押權的成立是兩個不同的問題。具體而言，抵押權是一種現(xiàn)實的權利，而在建房屋抵押協(xié)議卻是一種設定未來權利的契約。這種設定未來權利的契約作為一種雙方在平等、自愿前提上協(xié)商的結果，其本身應是立即有拘束力的，但由于其是一種附條件的民事行為，現(xiàn)實抵押權的取得仍受到契約所提條件的限制。我們認為，在建房屋抵押合同的生效并不等于抵押權已經(jīng)合法現(xiàn)實取得。抵押權在在建房屋建成后才有可能取得，亦即條件成熟后才能取得。但是依據(jù)在建房屋抵押合同，在房屋建成后一方可以自動取得已建成房屋的抵押權呢？這一問題值得思考。
應當認為，在建房屋抵押合同的生效僅在當事人雙方之間產(chǎn)生一種拘束力，即待房屋建成后，一方有義務將建成的房屋現(xiàn)實地抵押給另一方，并不能產(chǎn)生一方直接取得抵押權這一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地體現(xiàn)這一種債權債務關系，而不是一種直接設定某種物權的行為。在本案中，東大與中行分行簽訂的在建房屋抵押協(xié)議是對未來建成房屋抵押權的約定，即房屋建成后，抵押權應由中行分行取得。但在本案中，房屋后來已經(jīng)建成，中行分行是否理所當然是抵押權人呢？我們認為，在在建房屋抵押法律關系中，房屋建成后權利人并不能在房屋建成后當然取得抵押權，權利人仍應履行必要的抵押登記手續(xù)后才可以成為抵押權人。這是因為，在建房屋抵押是一種附條件的民事行為，其實質(zhì)是將未來房屋進行抵押的一種約定。嚴格講來，這時所附條件是一種履約條件，類似于未來不動產(chǎn)的買賣，即買賣合同已生效，但需要在條件成就時交付，交付仍須進行登記。所以，在建房屋抵押的權利人欲取得現(xiàn)實抵押權，還需在房屋建成后去房產(chǎn)登記機關辦理抵押登記。如果未進行正式登記，在法律上還不能認為其依據(jù)抵押合同當然享有建成房屋的抵押權。
關于在建房屋抵押合同的效力，也有一種觀點認為，既然在建房屋抵押合同是一種附條件的民事行為，那么當所附條件成熟時，當事人之間還需另行簽訂現(xiàn)實抵押合同，當事人不能僅憑在建房屋抵押合同便去辦理已建好房屋的抵押登記。這種觀點實際上是把在建房屋抵押合同的所附條件當作正式抵押合同簽訂的前提，即待條件成熟后，才可進行抵押這種民事行為。這就好比附條件的贈與合同，條件成熟后才可進行贈與這種民事行為。在現(xiàn)實中的確有這種情形發(fā)生。但就本案而言，我們認為，在建房屋抵押合同的所附條件不是民事行為發(fā)生的條件，而是合同履行和交付的條件，這里的條件是已生效抵押合同的一部分，亦即在抵押權利和義務已確定的前提下，當事人為房產(chǎn)證的交付設立了一個條件。如在抵押合同中，當事人明確約定：“因該處房產(chǎn)證尚未辦妥，待辦好后補交中行留存。”這實際上就是一種履約條件。所以，本案當事人的在建房屋抵押協(xié)議已確定了當事人之間的抵押權利義務關系，只是現(xiàn)實抵押權的取得尚需履行登記手續(xù)。
