屈茂輝 湖南大學(xué)法學(xué)院 教授
“業(yè)主”一詞作為日常生活概念，本身涵義復(fù)雜，既可統(tǒng)指產(chǎn)業(yè)的所有者，[1]也可指房屋所有權(quán)人；在中國古代，業(yè)主還是對不動產(chǎn)所有權(quán)人、典權(quán)人和永佃權(quán)人的稱謂。[2]2003 年國務(wù)院出臺的《物業(yè)管理?xiàng)l例》對“業(yè)主”進(jìn)行了定義，我國《物權(quán)法》也在建筑物區(qū)分所有制度中采用“業(yè)主”概念。然而，實(shí)踐中對于業(yè)主如何界定卻存在較多的問題，為此，最高人民法院2008 年向社會公布的《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋征求意見稿》）第1 條即對“業(yè)主”的范圍進(jìn)行明確的規(guī)定。可是，《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋征求意見稿》的這一規(guī)定同樣存在值得商榷之處。本文擬對“業(yè)主”的界定問題作一探討。
一、《物權(quán)法》中“業(yè)主”的內(nèi)涵和外延
《物權(quán)法》第二編第六章的標(biāo)題是“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”。[3]第70 條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。”據(jù)此，可以認(rèn)為，業(yè)主即建筑物區(qū)分所有權(quán)人。
1.“業(yè)主”是在區(qū)分所有建筑物中使用的概念
《物權(quán)法》第六章所言的業(yè)主特指建筑物區(qū)分所有權(quán)人，而非一般意義上的房屋所有權(quán)人。盡管非區(qū)分所有建筑物的所有權(quán)人，也可以稱為業(yè)主，但一般不這么稱呼。根據(jù)《物權(quán)法》第30 條的規(guī)定，開發(fā)商在其合法建造行為完成時(shí)，無需登記，即可取得住宅小區(qū)全部房屋、公共設(shè)施的所有權(quán)。但此時(shí)，整個(gè)建筑物的所有權(quán)全部歸開發(fā)商所有，并不構(gòu)成建筑物區(qū)分所有，因此，開發(fā)商不是區(qū)分所有建筑物中的“業(yè)主”，也不應(yīng)享有《物權(quán)法》第六章中規(guī)定的業(yè)主權(quán)利。只有在開發(fā)商銷售部分房屋并轉(zhuǎn)移了所有權(quán)后，開發(fā)商對于尚未銷售的專有部分享有所有權(quán)，才構(gòu)成了區(qū)分所有建筑物中的“業(yè)主”。
2.“業(yè)主”必須對專有部分享有所有權(quán)
建筑物區(qū)分所有權(quán)是專有權(quán)，是占主導(dǎo)地位的復(fù)合權(quán)利，沒有專有權(quán)則談不上共有權(quán)和共同管理權(quán)，因此，要成為業(yè)主則必須對專有部分享有所有權(quán)，專有部分的其他權(quán)利人包括用益物權(quán)人、擔(dān)保物權(quán)人、承租人等都應(yīng)被排除在“業(yè)主”范疇之外。
值得研討的問題是，只購買了車庫或車位而沒有購買經(jīng)營性用房或者住宅的人是否能夠成為業(yè)主。有的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)認(rèn)可他的業(yè)主地位，但是他的表決權(quán)是受到限制的，只能參與有關(guān)車庫的保管、維護(hù)事務(wù)的表決，而不能對整個(gè)小區(qū)的物業(yè)管理事務(wù)進(jìn)行表決。當(dāng)然，如果當(dāng)事人有特別約定的, 應(yīng)當(dāng)從其約定。”[4]此論確有一定的道理，不過，車庫或車位的所有權(quán)人能否成為業(yè)主取決于車庫或車位是否為區(qū)分所有建筑物的專有部分。如果車庫或車位是區(qū)分所有建筑物的專有部分，則當(dāng)然車庫或車位的所有權(quán)人是業(yè)主。此時(shí)，車庫或車位所有權(quán)人與其他住宅或經(jīng)營性房屋的所有權(quán)人在表決權(quán)的行使和其他權(quán)利義務(wù)方面均不應(yīng)當(dāng)存在區(qū)別。如果車庫或車位本身并非區(qū)分所有建筑物的專有部分，而僅僅為共有部分，例如占有業(yè)主共有部分而劃定的車位，則這樣的車庫或車位就不能作為獨(dú)立的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的交易客體，而只能在其上設(shè)立專有使用權(quán)，當(dāng)然也就不存在車庫或車位的所有人問題，更可能不是業(yè)主。
3.依照合同等民事法律行為發(fā)生物權(quán)變動后的“業(yè)主”應(yīng)是登記簿上記載的專有部分權(quán)利人根據(jù)《物權(quán)法》第9 條，因合同等民事法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，采取登記生效要件主義，經(jīng)依法登記，不動產(chǎn)物權(quán)變動發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。區(qū)分所有建筑物的專有部分作為不動產(chǎn)，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也必須遵循《物權(quán)法》第9 條確定的物權(quán)變動規(guī)則，當(dāng)通過買賣、贈與等民事法律行為轉(zhuǎn)移專有部分所有權(quán)時(shí)，必須辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，繼受人才取得業(yè)主資格。訂立了買賣合同但沒有依法登記的，仍然不是專有部分的所有權(quán)人，因此，亦不能認(rèn)其為業(yè)主。
二、《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）》中“業(yè)主”范圍之商榷
實(shí)踐中的疑難問題是，基于買賣、贈與等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依法占有使用該專有部分的人，能否認(rèn)定其為業(yè)主。對此，《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）》第1 條持肯定態(tài)度，認(rèn)為：“依法取得建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分所有權(quán)的人，或者雖未依法登記取得所有權(quán)，但基于買賣、贈與等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依法占有使用該專有部分的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱業(yè)主。”筆者認(rèn)為，該條的但書是很值得商榷的。
我國《物權(quán)法》確定的業(yè)主規(guī)則是區(qū)分所有權(quán)人才是業(yè)主，但司法解釋關(guān)于業(yè)主的界定顯然已經(jīng)突破了《物權(quán)法》業(yè)主概念的既定內(nèi)涵和外延，將尚不是區(qū)分所有權(quán)人的人也認(rèn)定為業(yè)主，這已經(jīng)不再是對《物權(quán)法》的擴(kuò)大解釋，也不是漏洞補(bǔ)充，而是對《物權(quán)法》業(yè)主規(guī)則的背離，必然陷入邏輯上的矛盾，導(dǎo)致《物權(quán)法》物權(quán)變動規(guī)則體系的混亂，并在實(shí)踐運(yùn)用中引發(fā)新的困擾。
第一，這一規(guī)定違反了《物權(quán)法》確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效要件規(guī)則。《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”此即不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效要件規(guī)則。按此規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記也發(fā)生效力的，必須有法律的特別規(guī)定。從我國現(xiàn)行法看，法律明文規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動不采登記生效要件規(guī)則的惟有《物權(quán)法》第28 條至第30 條規(guī)定的合同以外的法律事實(shí)引起的物權(quán)變動、第127 條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、第129條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的互換及轉(zhuǎn)讓、第158 條地役權(quán)的設(shè)立。建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移適用的是登記生效要件規(guī)則，法律沒有例外規(guī)定。由此，區(qū)分所有建筑物的專有部分作為不動產(chǎn)也必須經(jīng)過登記后才發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，不動產(chǎn)交付不具有此種效力。把基于轉(zhuǎn)移專有部分所有權(quán)的合同而占有和使用專有部分的繼受人認(rèn)定為業(yè)主，究其實(shí)質(zhì)，似乎是為了緩和登記生效要件規(guī)則的剛性，但將登記生效要件規(guī)則體系下性質(zhì)為債的履行行為的交付認(rèn)定為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，違背了《物權(quán)法》的規(guī)定，超越了司法解釋的權(quán)限，實(shí)為不妥。
