探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權。按照我國新《婚姻法》的規定，是指夫妻離婚后，不直接撫養子女的父或母，享有按照約定的時間、地點、方式探望、關心未成年子女或與其短時間共同生活的權利。我國1980年婚姻法中有父母與子女的關系不因父母離婚而消除的規定，但無探望權或探視權的規定。近年來，隨著我國離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛，因探望權而產生的糾紛不斷增加。如何減少父母離婚給子女造成的傷害，使其得到完整的父母之愛，促進其身心健康發展，成為立法考慮的首要問題。1為此，我國新《婚姻法》增加了第三十八條的規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事則消失后，應當恢復探望的權利。”
探望權的規定，有利于離婚家庭的子女享受到父母雙方的關懷和愛護，有利于未成年子女的身心健康。我國新《婚姻法》中第一次規定了探望權，這是個突破，但仍存在立法中不完善的問題，司法實踐中對如何實現探望權的做法也不一，筆者試通過闡述存在的一些問題，提出完善探望制度的建議。
一、我國對探望權的規定及其實現所存在的問題
(一)探望權的性質
從我國新《婚姻法》第三十八條的規定看，探望權是指不直接撫養子女的父或母一方探望子女的權利。從該法條來看，探望權不是一種義務，而是一種權利。既是權利，當事人可以行使，也可以放棄。如果父或母應探望子女而不探望，使子女長期享受不到父愛或母愛，則這樣的探望權制度的確定尚不足以維護子女的利益。
探望權是以親子血緣關系為基礎的，但從探望權的立法宗旨來看，立法并不是為父或母之利益來設立探望權，而是以子女利益為最優先考慮，即探望權作為父或母之一項權利，其依附于子女最佳利益而存在。2從父母子女關系來說，探望權既是一種權利，也是一種義務。而我國新《婚姻法》對探望權的規定，未能體現立法宗旨。由此對于一些夫妻離婚時，約定一方撫養子女，另一方無權探望的協議，或一些父或母拒絕探望的行為，從立法宗旨來看，這樣的約定或行為，是損害子女利益的應予否定行為，但從新《婚姻法》第三十八條的規定來看，則得不出這樣的結論。因此，將探望權僅規定為父或母的權利，是以父或母之利益來設定，并沒有考慮子女的權益與要求。
(二)探望權的主體
從我國新《婚姻法》第三十八條的規定看，探望權的主體，是離婚后不與未成年子女共同生活的一方(即不直接撫養子女的父或母)。即我國的《婚姻法》把未成年子女排除在探望權的主體外，未成年子女只能成為被探望的客體，這樣導致在審判實踐中，在確定探望權時，可以不聽取未成年子女的意見;而對于父或母借口工作忙或其他原因而怠于或放棄行使探望權，或父、母約定不直接撫養子女的父或母一方不得行使探望權時，子女由于不是探望權的主體，就不能要求怠于行使探望權的父或母行使探望權來關心、探望自己，也不能要求法院確認父或母一方關于一方不行使探望權的約定無效，法院也不能強制怠于行使探望權的父或母行使探望權。此外，對于10周歲以上的子女主動要求探望父或母的愿望不能實現時，也無可實現其正當要求和愿意的司法救濟渠道。這樣，受傷害的是子女的情感和心靈。
(三)探望權實現的方式、時間
根據最高法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋〉(一)》(以下簡稱《婚姻法解釋(一)》)第二十四條的規定，人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟，人民法院應予受理。筆者認為，這里的離婚判決應包括調解，在當事人提起的離婚訴訟中未就探望權提出訴訟請求的，人民法院不應予以審理并做出判決，如已提出有關探望權的訴訟請求則應一并處理。對于生效的離婚判決或調解未涉及探望權的，或協議離婚時的協議中未涉及探望權的，當事人均可單獨以就探望權問題提出訴訟。根據《婚姻法》第三十八條第二款的規定，行使探望權的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。但在訴訟中如何確定行使探望權利的方式、時間、地點，人民法院如何判決才能便于探望權的行使，實踐中審判人員對此感到難以把握，因而有不同的做法。審判實踐中主要有兩種情況：第一種情況是：為保證判決生效后探望子女的權利能順利行使，判決中對行使探望權的方式、時間規定得較具體，但這樣的判決產生的問題是，在確定的時間內如有子女所在學校有活動或孩子生病等情形，探望權不能或未能完全按判決予以實現，另外確定時間又違反了判決書所確定的內容，因而易產生新的矛盾。第二種情況是：為防止探望權行使的方式、時間規定得過死，可能影響生效裁判文書的執行，在判決中對行使探望權的方式、時間只作原則性規定，但這樣的判決在執行中遇到的問題是：探望一方來探望孩子時，孩子可能不在家，二是探望一方事先打電話與孩子共同生活的一方商量探望的具體方式和時間，與孩子共同生活一方往往借口推托，不主動協助和配合。
筆者認為，不論在裁判文書中確定行使探望權的方式、時間是非常具體還是原則，都會存在不主動協助和配合行使探望權一方探望子女的情況。因此在訴訟過程中，審判人員應耐心細致地做工作，盡量促使當事人達成協議，達不成協議的，應根據具體情況，做出合理的判決。由于現實生活是不斷變化的，裁判文書的主文中對探望的時間、方式不宜規定太細，如果裁判過細，因為孩子上課、生病等原因或探望權人自身的原因而使探望權人的探望權難以實現，容易產生新的矛盾。同時一旦情況發生變化而又無法按照原來的裁判文書履行時，會使糾紛再次訴諸法院或在執行中對因客觀原因無法按原裁判執行時難以強制執行。而較為原則的規定，可以使父或母都較為靈活行使其探望權，在另一方不予協助時，可申請法院強制執行，法院可以根據子女的學習生活等情況，在裁判文書確定的范圍內靈活掌握執行的時間。
(四)探望權的執行
盡管《婚姻法》將探望權作為一項法定的權利加以保護，但在探望權的實現方面，有的父或母以對方不付撫養費為由拒絕對方探望，或因對原配偶的仇恨而把子女帶走遠離對方，使另一方無法探望，或不履行協助義務讓另一方探望子女，當事人要行使探望權探望子女時，則需申請法院執行。《婚姻法》第四十八條也規定了對拒不執行探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。對于探望權的執行，實踐中存在的問題有：
1、對拒不履行協助義務的當事人的處罰力度還不夠。
根據最高法院《婚姻法解釋(一)》第三十二條規定，《婚姻法》第四十八條關于對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。從現有的案例來看，根據現行法律可采取的強制手段有限，且效果不好。比如，實踐中出現過將拒絕對方探望的人給予司法拘留的處罰后，當事人仍然拒絕對方探望孩子。4對拒不履行人民法院已生效的探望子女的調解書確定的義務的，當事人根據我國《民事訴訟法》第二百一十六條第二款的規定，可向法院申請執行。但在婚姻法及其解釋中均只規定拒不執行探望子女等的判決、裁定的，人民法院依法強制執行，而未規定有拒不執行探望子女的調解書的行為如何處罰。
2、對不直接撫養子女的探望權人在探望子女后，未將子女送回直接撫養子女的一方當事人的，沒有如何處理的規定。直接撫養子女的一方是否能申請強制執行?如可以，其申請執行的期限如何確定?對此，均有不同的認識與做法。
3、在決定中止探望時未能充分考慮子女的意愿。
《婚姻法解釋(一)》第二十六條規定，未成年子女有權向人民法院提出中止行使探望權的請求，這一請求在一定程度上體現了未成年子女的利益和愿望。但筆者認為，對于已滿十歲以上的未成年子女，因其可以做出與其年齡、智力相當的意思表示，也清楚其請求的法律后果，對已滿十周歲的子女可以直接以其名義提出或由直接撫養未成年子女的父或母提出中止行使探望權的請求。而未滿十周歲的未成年子女，難以獨立而清楚地表達自己的意愿及了解中止探望權的后果，由于直接撫養子女的父或母或其他監護人也有權提出中止行使探望權的請求，如父或母探望子女，不利于子女身心健康的，未滿十周歲的未成年子女的權益可以通過直接撫養的父或母或其他監護人提出中止探望權而得到保障。
在當事人請求中止行使探望權的，《婚姻法解釋(一)》第二十五條規定，人民法院應征詢雙方當事人的意見，但未規定應征詢已滿十周歲的未成年子女的意見，這樣在做出是否中止行使探望權的裁定時，就難以體現子女的意愿。
4、探望權的強制執行申請中遇到的問題，由于探望權的實現不是一次性就能完成的，一般都確定為一月一次或數次行使探望權。當對方不履行協助義務，不直接撫養子女的一方無法實現探望權而向人民法院申請執行時，是一次申請后，人民法院做為一個執行案件，一直強制執行下去?還是對方不履行協助義務一次時就申請一次，實現了原未實現的探望權后即結案?當事人申請執行時，往往已有幾次以上無法按生效的法律文書探望未成年子女，在法院強制執行時，是否要把原未實現的探望權的時間累加起來一并執行?
二、對完善探望制度的思考
我國《婚姻法》以及《婚姻解釋(一)》有關探望權的規定，為解決離婚雙方探望子女的糾紛提供了法律依據和保障，對維護子女的身心健康，促進社會穩定及家庭安寧正起著積極的作用。但是作為我國第一次以法律形式確定的一項實體權利，在立法與司法實踐中尚有不少值得探討和完善之處。
(一)應明確父母探望子女既是一種權利，也是一種義務。
探望權系以親子血緣關系為基礎，但立法不應僅為父或母之利益來設立探望權，而應以子女利益為最優先考慮。而依我國《婚姻法》第三十八條規定，探望只是一種權利，在父或母不行使這一權利時，子女的利益就得不到保障，因此，應在《婚姻法》中規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利和義務”。這樣可以從法律上確定，父或母不能拋棄或怠于行使探望的權利，在未直接撫養子女的父或母不履行探望義務時，直接撫養子女的父或母為了子女的利益可以要求對方探望子女或申請法院依法執行，未成年子女也可以要求父或母履行探望義務。此外還應規定未直接撫養子女的父或母，有權監督子女的撫養及教育的權利，為子女的利益管理子女財產的權利，請求告知子女情況的權利。
(二)應規定未成年子女為探望權的主體之一。
探望做為一種權利時，我們稱之為探望權，依我國《婚姻法》第三十八條之規定，探望權的權利主體只能是離婚后不直接撫養子女的父或母，子女僅為這一權利的客體。這樣的規定尚未充分考慮子女的利益及其正當需求，探望權不僅應為父或母之權利，還應是子女的權利，子女有權利要求探望父母。在子女應否成為探望權主體的問題上，學者存在不同看法。肯定說認為，子女要求會見未直接撫養的父或母乃基于血緣之上的固有權利，對其要求接觸、交往之權利不能無故加以剝奪，子女也應享有探望權。否定說認為，父母離婚后子女通常由父母一方撫養，由于子女為未成年人，如果法律賦予其探望權，那么其向法院提出探望權時，須其法定代理人代理或同意。考慮到子女行使探望權在事實上的困難，故法律不賦予子女探望權，5否定說并不否認子女應的探望父母的權利，而是從權利實現困難的角度來主張不創設子女的探望權。但這種事實上的困難并不能否定權利的存在，并且依事實上的困難也并沒有解決的辦法，當父或母不同意或代理其未子女的探望權請求時，可以由法院為其指定臨時監護人或委托少年兒童權利保護機構代為行使。德國和我國臺灣地區都承認子女的探望權。
因此，筆者認為，我國的婚姻法中應規定，未成年子女有探望離婚后不對其直接撫養的父或母的權利。在未成年子女提出要求探望父或母時，直接撫養未成年子女的父或母，應為其實現探望權提供幫助。直接撫養子女的父或母不同意子女的請求不提供幫助或不同意作為法定代理人向法院提出探望權之請求時，未滿十周歲的未成年子女可以申請法院指定或委托少年兒童維權機構代為行使法定代理人職責，子女也可直接向少年兒童維權機構申請其代為行使。這樣的規定有利于保障未成年子女與父或母會面、交往或暫時共同生活的正當需求。
(三)應完善保障探望權實現措施及對違反法律文書確定的義務應采取的措施。
我國現有有關法律對拒不履行生效的法律文書中確定的有關探望子女的義務的保障措施有限，由于不能也不應強制執行子女的人身及探望行為，因而有時在對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取強制措施后，仍難以實現探望權。因此，可參照國外立法的一些規定，在婚姻法中明確直接撫養人的協助義務，加重其不履行協助義務的責任：
1、對因直接撫養人不履行協助義務而導致行使探望權的一方不能行使其權利的，每一次都要補償探望權人一定數量的款項。
2、拒不履行協助義務，致使有探望權的父或母多次不能實現探望權的，可在考慮子女的學習、生活便利等基礎上，將未實現探望權的時間累加起來，確定一段時間由未直接撫養子女的一方短期內與子女共同生活。
3、由于現代社會經濟生活與人員流動性大，直接撫養子女的一方帶著孩子遠走他方的情況已逐漸增多，致使有權探望的一方不知孩子的下落。針對這種情況，應規定直接撫養孩子的父或母，在帶孩子搬離原住所時，負有告知探望權人搬離后的住所及聯系地址、方式的義務，否則視為其拒不履行有關探望子女的法律文書的義務。
4、應規定對探望權人探望子女后，未按法律文書所確定的時間將孩子送回直接撫養子女一方的行為的處理。如規定直接撫養子女的一方有權申請法院強制執行，并可以此為由申請中止行使探望權。并明確申請人可在探望權人未將子女送回之日起一定的期限內可申請強制執行。
5、應在婚姻法及其解釋中補充規定：對拒不履行人民法院已生效的探望子女的調解書所確定的義務的，人民法院依法強制執行。
6、美國、俄羅斯聯邦等國的法律中規定，在直接撫養人故意不執行法院判決時，可根據不與子女生活的父母一方的請求，作出將孩子移送或取消監護權的判決。7因此，在采取強制措施后，義務人仍不履行協助義務的，權利人可以提出變更撫養權之訴，對當事人行使探望權多次受妨害的案件，可以支持權利人變更撫養權的請求。
(四)在審判和執行時尊重子女的意愿。
人民法院在審理探望權訴訟中，在確定探望權行使的時間、方式時，應尊重有識別能力的未成年子女的意思表示，探望權的行使應體現子女的意志。為強化協助義務人的義務意識，在做出探望權的判決時，應同時判令直接撫養子女的一方對對方行使探望權有協助義務，應為對方行使探望權提供方便。在決定中止探望權時也應尊重子女的意愿。當事人提出中止行使探望權請求時的在適用婚姻法的解釋中應明確，應征詢雙方的意見和十周歲以上的未成年子女的意見。
(五)要規范執行案件的受理與執行。
從尊重當事人的意思自治的原則出發，也為了避免使法院所立的執行案件經幾年甚至十幾年才能執結，在義務人不履行協助探望義務時，法院根據探望權利人的申請，可以累積執行至申請前一年以內的探望時間(按我國民事訴訟法的規定，當事人為個人的，申請執行的期限為一年)，執行后該執行案件告結。若義務人再有不履行協助探望義務的行為時，權利人可再申請法院依法執行。
