因?yàn)槎酒焚|(zhì)量差而想退貨，但是在退貨時(shí)被民警現(xiàn)場抓獲，那么能否認(rèn)定行為人具有非法持有毒品的主觀故意？又是否能構(gòu)成非法持有毒品罪呢？日前，湖南省婁底市檢察院在辦理陳濤等4人販賣、窩藏、轉(zhuǎn)移毒品一案中，依法追訴的兩名非法持有毒品的漏犯，被法院判處刑罰。上海刑事辯護(hù)律師強(qiáng)調(diào)，毒品犯罪無小事，任何與毒品相關(guān)的犯罪都要進(jìn)行追究和嚴(yán)懲，非法持有毒品后想退貨的，還是構(gòu)成非法持有毒品罪。
2018年2月1日，陳濤等4人涉嫌販賣、窩藏、轉(zhuǎn)移毒品一案移送審查起訴，承辦檢察官在審查案卷時(shí)，發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇怪的“事實(shí)”：吸毒人員李丹和曾青輝在2017年10月24日商議向陳濤購買100克冰毒，商定價(jià)格為125元每克，約定一人分一半。當(dāng)晚，李丹便電話聯(lián)系好陳濤進(jìn)行交易，交易后李丹將冰毒帶到曾青輝家由曾保管?！岸速忂M(jìn)100克冰毒的行為，系明知是毒品而予以購進(jìn)持有，按照現(xiàn)行法律條規(guī)，二人的行為已構(gòu)成非法持有毒品罪?！背修k檢察官介紹，在起訴意見書中卻沒有看到偵查機(jī)關(guān)將二人列為犯罪嫌疑人移送審查起訴，這是為何？原來，該案在偵查過程中，有這樣一個(gè)插曲：李丹將冰毒帶到曾青輝家后，二人拿出毒品試吸，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量相當(dāng)不好，遂計(jì)劃找陳濤退貨。2017年10月26日，李丹和曾青輝一起去陳濤所租房屋商議退貨，三人就如何退貨沒有達(dá)成一致，就在他們爭吵過程中，民警進(jìn)屋將房內(nèi)人員全部抓獲，李丹和曾青輝所購的毒品在陳濤所租房屋的茶幾上被查獲，經(jīng)稱量共計(jì)96.04克。二人因冰毒質(zhì)量差而想退貨，并在退貨現(xiàn)場被抓獲，那被抓獲時(shí)他們是否還具有非法持有毒品的主觀故意？被抓獲時(shí)他們是否對毒品還處于非法持有狀態(tài)？曾青輝和李丹購買毒品后持有是事實(shí)，如果曾經(jīng)非法持有毒品即可認(rèn)定為非法持有毒品，那這二人構(gòu)成犯罪無疑，該案的罪與非罪，如何把握？構(gòu)罪還是不構(gòu)罪？追訴還是不追訴？一旦追訴，如果法院認(rèn)為不構(gòu)罪，則有無罪風(fēng)險(xiǎn)，是錯(cuò)案；不追訴，兩人持有毒品數(shù)量應(yīng)當(dāng)判處七年以上有期徒刑，并且毒品犯罪是嚴(yán)重影響社會治安和國家穩(wěn)定的多發(fā)性犯罪，如不依法打擊，則放縱了該類犯罪，是對社會秩序的不負(fù)責(zé)任。承辦檢察官根據(jù)自身的法律專業(yè)知識及多年的辦案實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，依法打擊毒品犯罪符合刑法的立法精神，決定追訴。在查閱大量法律書籍和資料過程中，發(fā)現(xiàn)2018年《人民司法·案例》法學(xué)書籍中第17期刊載了廣東省高級法院終審判決的全某和歐某等人販毒案，具有相似的犯罪事實(shí)，該判例的終審判決進(jìn)一步支持了承辦人的觀點(diǎn)。庭審中，承辦檢察官及時(shí)提供了上述案例，對此類情形如何定罪進(jìn)行了精準(zhǔn)的法律分析。近日，經(jīng)湖南省高級法院終審判決，李丹因犯非法持有毒品罪被判處有期徒刑七年零六個(gè)月，并處罰金1萬元；曾青輝因犯非法持有毒品罪被判處有期徒刑七年，并處罰金1萬元。
上海刑事辯護(hù)律師認(rèn)為：非法持有毒品罪中的持有，是指行為人對毒品具有事實(shí)上的支配能力，而不是簡單地以持有的時(shí)間長短進(jìn)行考量，本案中的被告人在購買毒品后就已經(jīng)持有毒品，在退貨時(shí)對毒品仍然具有實(shí)際支配的能力，因此還是構(gòu)成非法持有毒品罪。
《刑法》第三百四十八條：非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
滬律網(wǎng)指出：行為人對毒品具有事實(shí)上的支配能力，不僅包括直接持有，還包括間接持有，具體表現(xiàn)為通過第三人進(jìn)行持有，在形式上毒品是掌握在第三人的手中，但是如何對毒品進(jìn)行處置的決定權(quán)的還在行為人的手里，行為人可以通過對第三人發(fā)出指示來處置毒品，而且第三人也會服從行為人的指示。
