關(guān)于罪犯是否享有生育權(quán)，尤其是死刑犯的生育權(quán)問題，理論界存在重大的爭議。一些學者認為罪犯被剝奪了人身自由，當然也就無法行使生育權(quán);生育權(quán)作為一種相對權(quán)，不能要求他人為其實現(xiàn)生育權(quán)而實施積極作為;生育權(quán)存在于生命權(quán)之中，死刑犯沒有了生命權(quán)，自然也就沒有了生育權(quán)。對此觀點，筆者不能認同，理由如下：
1、犯罪分子作為民事主體當然享有生育權(quán)
生育權(quán)作為自然人的一項基本人權(quán)和人格權(quán)，是與主體不可分離、也是不可剝奪的，是“人之為人”的基本體現(xiàn)和要求，犯罪分子雖依法被判處刑罰，但仍是一個民事主體，與普通公民一樣享有平等的民事權(quán)利能力，包括生育權(quán)。罪犯的人身自由因判刑受到限制或被剝奪，但刑法并沒有也不可能有剝奪犯罪分子生育權(quán)的規(guī)定，這是生育權(quán)本質(zhì)屬性的要求。至于死刑犯，雖然被剝奪了生命權(quán)，但在死刑尚未執(zhí)行前，其作為自然人，依然是我國的民事主體，也仍然享有生育權(quán)等基本民事權(quán)利，只有死刑執(zhí)行完畢，死刑犯才真正喪失生命，同時也就喪失了生育權(quán)。死刑犯還同時被剝奪了政治權(quán)利，有的還附加罰金和沒收財產(chǎn)。但無論是政治權(quán)利還是附加刑中都不包括剝奪生育權(quán)。因此，罪犯作為我國公民，當然享有生育權(quán)，這是生育權(quán)的本質(zhì)使然，任何人和任何法律都不可能剝奪。
2、犯罪分子生育權(quán)的行使和實現(xiàn)受到客觀限制
雖然犯罪分子享有生育權(quán)，有生育的權(quán)利能力，但其生育的行為能力卻受到了限制，行使生育權(quán)需要有一定的人身自由，由于犯罪分子被限制或剝奪了人身自由，因此其生育權(quán)的行使和實現(xiàn)方式受到了限制。監(jiān)獄有著嚴格的探視和會客規(guī)定，客觀環(huán)境和條件決定了罪犯不可能像平常人一樣行使生育權(quán)或者其他民事權(quán)利，雖然犯罪分子享有生育權(quán)，但其行使的客觀條件受限。至于有學者提出生育權(quán)是一種相對權(quán)，不能要求他人實施積極行為的觀點實乃認識偏頗。如上文所述，生育權(quán)是一種人格權(quán)，屬于絕對權(quán)的范疇，任何人作為義務主體僅負有不妨礙權(quán)利人行使權(quán)利的消極義務，而不負有積極配合權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的作為義務。實際上，無論是罪犯還是其家屬代其向司法機關(guān)申請由罪犯行使生育權(quán)，并不是要求司法機關(guān)以積極義務配合犯罪分子行使生育權(quán)，而是請求司法機關(guān)不妨礙犯罪分子生育權(quán)的行使，排除現(xiàn)有對犯罪分子行使生育權(quán)的客觀障礙，這是不妨礙生育權(quán)行使的不作為義務。
3、現(xiàn)有科學技術(shù)為犯罪分子生育權(quán)的行使和實現(xiàn)提供了可能
犯罪分子享有生育權(quán)，但因其人身自由受限，不可能像平常人一樣以自然兩性結(jié)合的方式行使生育權(quán)。因此，犯罪分子生育權(quán)的行使和實現(xiàn)問題是我們應當探討的重點和關(guān)鍵。隨著生物科技的發(fā)展，以同居為基礎的兩性結(jié)合方式并不是實現(xiàn)生育的唯一途徑，人工授精或代孕方式為犯罪分子尤其是死刑犯實現(xiàn)生育權(quán)創(chuàng)造了條件，犯罪分子的生育權(quán)可以通過這種技術(shù)手段在不干擾其接受司法懲罰的前提下實現(xiàn)。對于女死刑犯，有學者認為其不可能行使生育權(quán)，因為法律不允許其通過行使生育權(quán)的方式來規(guī)避法律的制裁。確實，犯罪分子不能通過主張行使民事權(quán)利來規(guī)避法律的制裁，但在人工授精或代孕等輔助科技手段下，我們完全可以做到既使犯罪分子承擔應有的法律制裁，又切實維護其基本民事權(quán)利。至于罪犯的人工授精或代孕行為如何具體規(guī)范和操作，是立法者應當進一步探討研究的問題，而不是罪犯生育權(quán)有無或能否實現(xiàn)的問題。
