【案情】
2012年1月5日,周某與其妻李某到某市民政部門協(xié)議離婚,雙方在離婚協(xié)議書中還約定:“婚生男孩周某某(時年4歲)隨周某生活,李某每月付給周某子女撫養(yǎng)費200元;李某可以隨時探望周某某,周某有協(xié)助的義務。”離婚后,因周某拒絕李某探望周某某,李某于2013年10月15日向某市人民法院起訴,要求采用逗留式探望,每周探望周某某一次,每次時間不少于兩小時。2013年11月17日,李某趁周某不備,擅自將周某某帶回自家生活,并拒絕周某看望、領回周某某的要求。后經(jīng)法院多次調(diào)解,李某仍然不同意讓周某某隨周某生活,并且既不同意變更撫養(yǎng)關系,也不同意撤訴。
【分歧】
如何處理本案,存在分歧:
第一種意見認為,周某與李某協(xié)議離婚后,周某拒絕李某探望周某某,李某向法院要求采用逗留式探望,符合《婚姻法》第三十八條第一、二款的規(guī)定,“離婚后,不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議;協(xié)議不成時,由人民法院判決。”應判決予以支持。
第二種意見認為,李某在訴訟過程中擅自將周某某藏匿,符合《婚姻法》第三十八條第三款的規(guī)定,“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”應裁定中止李某的探望權。
第三種意見認為,李某在訴訟過程中擅自將周某某藏匿,李某的行為實質上屬于直接撫養(yǎng)子女一方,其無權根據(jù)《婚姻法》第三十八條第一款的規(guī)定行使探望權,根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定,李某作為本案的原告主體不適格,應裁定駁回李某的起訴。
【評析】
筆者同意第三種意見。理由如下:
1、李某起訴時有權主張行使探望權。探望權是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母依法享有的探望子女的權利。父母依法享有探望權,是《婚姻法》修改后新增加的內(nèi)容。探望權是現(xiàn)行法律賦予當事人的一項實體權利,它是在親權關系的基礎上自然產(chǎn)生的身份權利,而不是基于夫妻離婚協(xié)議產(chǎn)生的。本案中,周某拒絕李某行使探望權,侵害了李某的權利,是一種侵權行為。所以李某有權向法院起訴主張行使探望權。
2、李某起訴時有權主張變更探望權履行協(xié)議。李某與周某在民政部門達成的離婚協(xié)議書中就探望權的行使時間、方式達成一致,符合民事法律行為的有效要件,屬于合法有效協(xié)議。但該協(xié)議不具有法律強制力,現(xiàn)在李某基于方便行使探望權的需要,將探望權的行使方式變更為逗留式探望,法院應予以準許。另外,從民事合同的角度分析,周某不履行協(xié)議,構成違約,李某有權解除合同,雙方應重新建立合同關系。
3、李某擅自將周某某藏匿,法院不能依職權在本案中止其探望權。中止探望權是現(xiàn)行《婚姻法》賦予當事人的一項實體權利。《婚姻法解釋一》第二十五條規(guī)定:“當事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中,請求中止行使探望權的,人民法院在征詢雙方當事人意見后,認為需要中止行使探望權的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知其恢復探望權的行使。”該解釋僅對當事人履行法院生效判決、裁定或者調(diào)解書時作出規(guī)定,未對當事人履行離婚協(xié)議書所產(chǎn)生的中止探望權作出規(guī)定。本案中,李某的藏匿子女行為不利于子女身心健康,符合司法實踐中通常認為的中止探望權情形。筆者認為可以參照《婚姻法解釋一》第二十五條的規(guī)定,由當事人申請法院裁定中止其探望權。由于本案的形成系李某啟動,探望權的行使與中止的權利主體不同、法律關系不同,所以二者亦不能合并審理。
4、李某擅自將周某某藏匿,喪失主張?zhí)酵麢嗟馁Y格?!痘橐龇ā返谌藯l第一款規(guī)定:“離婚后,不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協(xié)助的義務。”這里規(guī)定行使探望權的主體是限制在“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”,通常理解是指不與子女共同生活的父或母,對此不能單純從形式或者名義上來認定,更應注重從實際上來分析。本案中,李某長期將周某某藏匿,二者在實際上形成直接撫養(yǎng)關系,不僅原來周某侵害李某探望權的情形消除,而且其行為侵害了周某的監(jiān)護權。所以筆者認為李某不具有主張?zhí)酵麢嗟馁Y格,依據(jù)《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定,應裁定駁回李某起訴。需要說明的是,本案不宜采取駁回其訴訟請求的做法,因為一旦李某擅自藏匿周某某的情形消除后,根據(jù)一事不再理原則,會妨礙其再次起訴。另外,本案如果采用第一種意見處理,不僅會助長李某擅自藏匿子女這種侵權行為,而且還會因為周某某現(xiàn)在李某處生活,會產(chǎn)生法院“空判”現(xiàn)象。
(作者單位:山東省萊西市人民法院)