廣東省佛山市中級人民法院
民事裁定書
(2004)佛中法民一終字第669號
上訴人(原審原告)葉漢明，男，1972年5月12日出生，漢族，住所：佛山市南海區(qū)桂城興業(yè)新村E11座501房。
委托代理人蔣建平，廣東星宇律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)歐志苗，女，1975年12月19日出生，漢族，住所：佛山市禪城區(qū)慶源坊92號1座401房。
被上訴人(原審被告)李杏滿，女，1950年1月23號出生，漢族，住所：佛山市禪城區(qū)慶源坊92號1座401房。是被上訴人歐志苗的母親。
上訴人葉漢明因探視子女權(quán)糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院(2004)佛禪法民一初字第848號不予受理起訴的民事裁定，向本院提起上訴。
葉漢明上訴稱：一、原審法院認(rèn)為上訴人與被上訴人李杏滿是侵權(quán)糾紛而不是探望權(quán)糾紛，故不作處理是錯(cuò)誤的。1、被上訴人李杏滿是探望權(quán)法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)主體之一。根據(jù)探望權(quán)的立法旨意，探望子女是基于親子關(guān)系所衍生之自然權(quán)利，不僅僅是父母之權(quán)利，未成年子女和與子女共同生活的近親屬也是其權(quán)利義務(wù)主體之一。作為撫養(yǎng)子女的一方，其有義務(wù)協(xié)助不直接撫養(yǎng)子女一方正常行使探望權(quán)。由于兒子葉文棋是由被上訴人撫養(yǎng)，那么兩被上訴人均有義務(wù)協(xié)助上訴人行使探望權(quán)。但實(shí)際上，兩被上訴人均沒有履行自己的義務(wù)，侵犯了上訴人探望權(quán)，作為探望權(quán)法律關(guān)系的義務(wù)主體之一，被上訴人李杏滿也可以成為本案的被告。二、原審法院駁回上訴人要求直接判決探望權(quán)的方式、地點(diǎn)沒有法律依據(jù)。南海區(qū)人民法院(2003)南民一初字第1394號民事調(diào)解書中只是對行使探望權(quán)的時(shí)間有過確認(rèn)，但對探望權(quán)的方式、地點(diǎn)根本沒有確認(rèn)。《婚姻法(修正案)》第38條規(guī)定：“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”很顯然，本案行使探望權(quán)利的方式?jīng)]有協(xié)議，也協(xié)議不成，故人民法院應(yīng)就此作出判決。上訴人于2004年5月8日依據(jù)《民事調(diào)解書》申請強(qiáng)制執(zhí)行，要求在執(zhí)行過程中明確探望的方式、地點(diǎn)，但南海區(qū)法院認(rèn)為，由于《民事調(diào)解書》中只約定探望的時(shí)間，所以探望方式、地點(diǎn)等執(zhí)行沒有依據(jù)，故不予受理。上訴人的探望權(quán)己成缺損的、不完整的探望權(quán)。因此，正因?yàn)殡p方在離婚時(shí)沒有就探望權(quán)的方式、地點(diǎn)進(jìn)行協(xié)商，說明就此根本沒有審理。既然從未審理過，又何來“一事不再理”呢?三、原審法院違反訴訟程序。法院的宗旨是止?fàn)幭⒃V，上訴人的權(quán)利受到侵害并且一直被持續(xù)侵害卻得不到法律的保護(hù)。原審法院本來己確定了開庭日期，卻在開庭前幾個(gè)小時(shí)突然電話通知說不開庭就直接下裁定，有違《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條的規(guī)定。既然法院己立案受理，就應(yīng)該公開審理，說不定在庭審過程中雙方可就探望的方式、地點(diǎn)等達(dá)成和解，這樣不是更好，法院也達(dá)到了止?fàn)幭⒃V的目的。請求：1、撤銷(2004)佛禪法民一初字第848 號民事裁定;2、直接判決兩被上訴人停止侵權(quán)，并明確行使探望權(quán)的具體方式和地點(diǎn)，即在兒子5歲前，上訴人采用不在被上訴人住所處的看望方式探望;在5歲之后，主要采用逗留式探望;3、本案訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。
