實踐中,離婚后,一方探視自己的子女不是件容易的事,根源之一在于法律上存在一些問題。
第一,《婚姻法》第三十八條未明確規定子女享有探視權。探視權雖然以親子女血緣關系為基礎,但立法的本意應理解為是從子女利益出發而設立,而不只是為父或母之利益來設立探視權。
第二,《婚姻法》第三十八條規定行使探視權的是“不直接撫養子女的父或母”,排除了祖父母、外祖父母的探視。然而,由于我國實行計劃生育政策至今已有三十年,一對夫婦一般只生一個孩子,祖父母、外祖父母看望孫子女是人之常情。如不賦予祖父母、外祖父母一定探視權,有違基本人情,也與我國傳統家庭倫理及善良風情民俗相悖。
第三,《婚姻法》第三十八條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權利。探視權之所以在實踐中難以有效的實現,與對子女意志缺乏必要的尊重密切相關。
第四,《婚姻法》第三十八條中“另一方有協助的義務”。這里的另一方單指直接撫養子女的父或母,指向面太窄。
那么,如何破解這一難題呢?劉輝律師認為,首先應從立法上予以根本改變:(1)子女是應當成為探視權的主體(2)祖父母、外祖父母應納入探視權主體范圍(3)探視權應當體現子女的意志(4)應明確“另一方有協助的義務”中的“另一方”不僅指直接撫養子女的父或母,還應包括對未成年人實際上履行監護或者看護職責的個人和單位。其二,從當事人各方的思想意思予以改變,一切本著子女利益優先為原則。但這些顯然不是一朝一夕所能改變的,需要所有相關立法機構、相關機構、社團組織等以及當事人們聯動才有望實現。