我國《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”。可見，我國現(xiàn)行立法只將探望權(quán)的主體限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，這就排除了子女近親屬的尤其是祖父母和外祖父母的探望權(quán)。學(xué)者對此多持反對意見，在司法實踐中，當(dāng)事人和法院亦多持異議，案件的處理難以達到法律效果和社會效果的“雙贏”。因此，筆者認為，探望權(quán)乃親權(quán)之自然延伸，應(yīng)借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，將探望權(quán)的主體范圍擴大至祖父母、外祖父母。
一是從促進未成年子女健康成長的角度分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。探望權(quán)之行使應(yīng)出自有利于子女身心健康發(fā)展之考慮，而非以父母利益為出發(fā)點，探望權(quán)制度之設(shè)立是以保護未成年子女權(quán)益為最終目標，其根本目的在于實現(xiàn)子女之最大利益。目前我國的未成年子女多為獨生子女，對其而言，除其父母外，最親近的人也只有其祖父母、外祖父母了。而父母離婚后，往往給其帶來的是一個相對陌生而孤寂的生活環(huán)境，其無法得到同齡人所擁有的完整的家庭溫暖和關(guān)愛，幼小的心靈也往往會受到不同程度的創(chuàng)傷，其比父母離婚前更需要別人的關(guān)愛、教育和保護。而對其進行關(guān)愛和教育的最佳人選，除其父母(往往又忙于各自事業(yè))外，也只有祖父母、外祖父母了，客觀上有助于未成年子女減輕和消除因父母離婚所帶來的消極影響，還能夠滿足祖父母、外祖父母關(guān)愛未成年孫子女、外孫子女的主觀愿望。因此，從促進未成年子女健康成長的角度講，法律也應(yīng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。
二是從家庭倫理角度分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。我國自實行計劃生育政策以來，一對夫婦一般只生一個孩子，子女出生后多由祖父母、外祖父母代為撫養(yǎng)或祖父母、外祖父母與父母共同撫養(yǎng)。而父母離婚后，僅父母間的夫妻關(guān)系解除，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間的親屬關(guān)系并沒有因此而解除，雙方間的親情和感情也沒有因此而受到明顯影響。而這種親情和感情的客觀存在，便會本能地要求祖孫輩間進行來往和交流。如不賦予祖父母、外祖父母一定探望權(quán)，有違基本人情，亦與我國傳統(tǒng)家庭倫理及善良風(fēng)情民俗相悖，與中國幾千年來深植于傳統(tǒng)文化中的價值觀不相符。
三是從權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。我國《婚姻法》規(guī)定“有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母。對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。有負擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對于子女已死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。”可見，基于某些客觀原因，便會在有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母與未成年孫子女、外孫子女之間產(chǎn)生法定的撫養(yǎng)義務(wù)。從法理上講，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對立統(tǒng)一的關(guān)系。既然法律規(guī)定有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母有撫養(yǎng)未成年子女的法定義務(wù)(本應(yīng)由父母履行)，那么，法律就應(yīng)賦予其享有探望未成年子女的權(quán)利(現(xiàn)由父母享有)，以便實現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一和平衡，體現(xiàn)法律的嚴謹性和統(tǒng)一性。同時，我國《繼承法》規(guī)定祖父母與孫子女，兄弟姐妹互為第二位的撫養(yǎng)義務(wù)人，且彼此為第二順序的法定繼承人，如果連接觸、聯(lián)絡(luò)、相聚的機會都沒有，本該朝夕相處的他們?nèi)缤奥啡耍@勢必給履行撫養(yǎng)或繼承義務(wù)和行使權(quán)利帶來困惑。
四是從借鑒國外的立法經(jīng)驗的角度分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。美國是擴大探望權(quán)主體理論和實踐的先行者。1993年，美國眾議院通過了一個決議案，號召各州制定慷慨的法律，允許祖父母行使探視權(quán)。1995 年，“統(tǒng)一法律委員會”起草了《州際兒童探視法》，該法使得作為監(jiān)護訴訟中有利害關(guān)系的當(dāng)事人一方的祖父母的利益獲得了極大的法律關(guān)注。目前，通過法律或判例，幾乎所有的州都承認祖父母的探視權(quán)。《德國民法典》第1685 條第(1) 項規(guī)定，祖父母和兄弟姐妹有權(quán)與子女交往——倘若此種交往有利于子女的幸福。《瑞士民法典》第274條規(guī)定“在特殊情況下，為子女的利益可限制其他人，特別是子女的血親的個人來往權(quán)利，有關(guān)生父母探望權(quán)的規(guī)定可類推適用”。
五是從探望權(quán)的法律性質(zhì)分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。盡管《婚姻法》確實沒有規(guī)定其他的近親屬享有探望權(quán)，但民法中只規(guī)定物權(quán)法定，其他權(quán)利則是法無明文禁止即為權(quán)利，只要是符合民法的基本原則的，合乎情理的，符合人性的，符合民事習(xí)慣的，都可以認定為是權(quán)利，都可以尋求法律的保護。在現(xiàn)實中，說法律沒有規(guī)定祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權(quán)，就認為祖父母、外祖父母就沒有對孫子女、外孫子女的探望權(quán)，不符合人性和情理，違背民事習(xí)慣。這樣的社會還有親情嗎?一個社會，一個國家，不準許祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女，并且賦予其法律的強制力，使他們“只能在幼兒園附近遠遠觀望自己的孫子”，誰能夠接受這一事實?
由于我國婚姻法對祖父母、外祖父母是否有探望孫子女、外孫子女的權(quán)利，立法存在空白。在此情況下，如果對此問題引起訟爭，在我國婚姻法被修改前，人民法院不宜對此進行判決。建議人民法院依據(jù)法理與情理對當(dāng)事人雙方進行調(diào)解，爭取有利于未成年人成長并維持團結(jié)和睦的親屬關(guān)系的基礎(chǔ)上，雙方達成有關(guān)祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女行使探望權(quán)的協(xié)議。
如果調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)正確理解法律的精神、法律的實質(zhì)，合法、合情、合理地妥善解決：⑴、按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，把同祖父母或外祖父母長期共同生活作為確定孩子由父或母直接撫養(yǎng)的重要因素;⑵、在確定探望時間、地點、方式時，考慮祖父母或外祖父母的感情需要，特殊情況下應(yīng)有條件地賦予祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女之權(quán)利，如曾與孫輩長期共同生活、感情深厚、多代單傳等;⑶、特殊情況下賦予祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的權(quán)利，如祖父母或外祖父母是監(jiān)護人的，或曾與孫子女或外孫子女長期共同生活等;⑷、未與子女共同生活的父或母一方行使探望權(quán)時，可以允許祖父母或外祖父母跟隨，但前提是祖父母或外祖父母身體健康允許并且不會影響子女以及與子女共同生活的父或母一方的正常生活。
探望權(quán)的創(chuàng)設(shè)是我國婚姻家庭立法上的巨大進步，它的規(guī)定滿足了離婚后未與子女共同生活方的感情需要，最大限度的減少了因離婚對子女帶來的傷害，從而有利于將子女培養(yǎng)成德、智、體、美等全面發(fā)展的人才。然而，我們也不得不承認在進步中仍有一些缺憾。隨著司法實踐不斷得到總結(jié)，相信探望權(quán)制度將日趨科學(xué)，更有利于未成年子女的健康成長、有利于促進家庭和諧、有利于促進社會和諧。
