摘要：離婚后父母對未成年子女的監(jiān)護，各國立法例雖有不同，但大致都包括單獨監(jiān)護和共同監(jiān)護兩種形態(tài)。我國采用共同監(jiān)護為原則、單獨監(jiān)護為補充的立法模式，對其中存在的問題和不足，本文進行了簡要的探討。
關(guān)鍵詞：離婚未成年子女監(jiān)護
離婚后父母對未成年子女的監(jiān)護，不同的國家有不同的立法例，又因大陸法系與英美法系的區(qū)別，大陸法系國家大多設(shè)親權(quán)制度來規(guī)范這一法律關(guān)系，而英美法系國家則是以監(jiān)護制度來調(diào)整。我國法律雖與大陸法系相接近，但卻未設(shè)親權(quán)制度，對離婚后父母對未成年子女的關(guān)系以監(jiān)護制度來調(diào)整，采取的是廣義上的監(jiān)護制度①。本文擬從離婚后對未成年子女的監(jiān)護的歷史沿革以及各國關(guān)于離婚后對未成年子女監(jiān)護的法律規(guī)定入手，探討我國離婚后父母對未成年子女監(jiān)護的法律性質(zhì)，以及完善這一制度的構(gòu)想。
一、離婚后父母對未成年子女監(jiān)護的歷史沿革
在西方，以英國為例，直到十九世紀(jì)中期，父母的親權(quán)一直處于不平等的狀態(tài)，所謂的親權(quán)只是父親對婚生子女的權(quán)力而言，母親和兒童的利益根本不受重視，離婚或分居后的兒童的監(jiān)護權(quán)只有父親可以享有，十九世紀(jì)的婦女往往因為無法放棄子女而繼續(xù)留在暴力與絕望的婚姻生活中。即使婦女已離婚，前夫也常利用監(jiān)護權(quán)來達到控制前妻的目的，父親可任意剝奪母親對子女的會面權(quán)，運用對子女的完全控制來實現(xiàn)對母親的潛在控制。這種狀況引起了平權(quán)主義者的強烈反對，伸張母權(quán)的運動逐漸在二十世紀(jì)展開，由此出現(xiàn)了幼年原則(tenderyearsdoctrine)，即推定七歲以下的兒童或嬰兒最有利的生活環(huán)境是由母親照顧下的環(huán)境。幼年原則成為平衡父權(quán)的有利主張，它亦與兒童發(fā)展的認知相連接，由于認識到母親對兒童發(fā)展的重要性并且考慮到母子間的血緣關(guān)系，母權(quán)逐漸受到重視，又因兒童權(quán)益的萌芽，法院改變以往對父權(quán)的觀念而代之以照顧兒童的程度作為兒童利益的評價標(biāo)準(zhǔn)，因此母親所能提供的照顧被認為更加重要。之后，這一原則被擴大使用，幼兒的年齡不再限制在7歲以下，進而包括了所有未成年兒童，除特殊情況外，法院的判例均將未成年兒童的監(jiān)護權(quán)判給了母親。這種狀況持續(xù)了近半個世紀(jì)，新父權(quán)主義者為爭得對兒童的監(jiān)護權(quán)一直在不懈努力，他們聲稱，兒童需要父親，離婚的母親可能僅僅因為自己的利益而從父親處奪走子女，而不顧及兒童的利益，而且離婚后因家庭關(guān)系破裂，亟需父親的形象來保持兒童情緒上的穩(wěn)定，且父親的照顧有助于兒童對離婚后新環(huán)境的適應(yīng)。這種觀點逐漸被人們所接受，到二十世紀(jì)五、六十年代，法院逐漸對母親在離婚后申請監(jiān)護權(quán)的態(tài)度轉(zhuǎn)為嚴(yán)厲，監(jiān)護權(quán)不再一味地授予母親，父母都可以在離婚時申請對兒童的監(jiān)護權(quán)，之后又發(fā)展為父母可在離婚后都享有對兒童的監(jiān)護權(quán)，實現(xiàn)了從單獨監(jiān)護到單獨監(jiān)護與共同監(jiān)護并存的轉(zhuǎn)變。
從我國的情況來看，我國長期封建家長統(tǒng)治的歷史，使監(jiān)護制度缺乏生存的必要環(huán)境，以至于舊律沒有關(guān)于監(jiān)護制度的規(guī)定，直到清末的大清民律草案及前大理院判例，始認有此制。②1930年公布的民國民法典《親屬編》專章規(guī)定了監(jiān)護制度，將監(jiān)護分為不在親權(quán)之下的未成年人監(jiān)護和禁治產(chǎn)人的監(jiān)護，我國臺灣地區(qū)一直沿用至今。我國大陸直到1986年頒布了《中華人民共和國民法通則》，才對監(jiān)護制度作了法律上的規(guī)定，基本上采用了廣義上的監(jiān)護制度，父母為未成年子女的法定監(jiān)護。③
二、外國關(guān)于離婚后父母對未成年子女監(jiān)護(親權(quán))的立法例
(一)德國
德國《民法典》第1671條第1款規(guī)定：“如果共同享有父母照顧權(quán)(親權(quán))的父母不是暫時性地分居生活，則父母的任何一方均可以向家庭法院申請將父母照顧權(quán)或父母照顧權(quán)的一部分委托該方單獨行使。”該條第2款規(guī)定了法院應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)上述申請的二種情形；(1)父母的另一方對此予以同意，但是如果子女已年滿十四周歲并且反對委托則除外；(2)撤銷共同照顧權(quán)和予以申請人該項委托可被期待為對子女的幸福最為有益。該法第1672條第1款規(guī)定：“如果父母不是暫時性地分居生活并且父母照顧權(quán)依照本法第1626a條第2款④歸母親享有，則父親經(jīng)母親同意可以向家庭法院申請將父母照顧權(quán)或父母照顧權(quán)的一部分委托給自己單獨行使。若委托有利于子女的幸福，即應(yīng)批準(zhǔn)申請。”同條第2款規(guī)定：“在委托依照本條第1款而成立的情況下，經(jīng)父母一方申請并經(jīng)父母的另一方同意，以子女的幸福與此不相抵觸為限，家庭法院可以裁判父母照顧權(quán)歸父母共同享有。此規(guī)定在委托依照本條第1款又被撤銷的情況下仍然適用。”由以上法律規(guī)定可以看出，依德國民法，父母離婚后，親權(quán)可以由一方單獨行使，也可以由雙方共同行使，均是常態(tài)下的法律關(guān)系。
