郭女士咨詢，她和丈夫結(jié)婚多年都沒生小孩，后來去醫(yī)院檢查才知道郭女士患有不育癥。夫妻兩人商量后，決定找年輕女孩王某“借腹生子”。雙方簽訂了合同，約定將兩人的受精卵植入王某體內(nèi)，小孩出生后歸郭女士夫婦所有，兩人支付35萬的報(bào)酬。但沒想到的是，小孩出生后，王某由于十月懷胎產(chǎn)生了感情，不愿意將小孩交給郭女士夫婦撫養(yǎng)。這種情況下，小孩的撫養(yǎng)權(quán)該歸誰？
廣東南律師分析認(rèn)為：郭女士提到的“借腹生子”是指借助第三人的子宮，植入夫妻的受精卵，從而生下孩子。我國(guó)在法律層面對(duì)此種行為的性質(zhì)沒有明確規(guī)定，但衛(wèi)生部2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”；且從借腹生子合同的本質(zhì)來看，是將代孕方的子宮作為“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對(duì)象，最終委托方得到孩子，受孕方得到金錢或者其他財(cái)物，這種交易行為有違公序良俗、社會(huì)公德，與合同法的基本原則相違背，因此郭女士和丈夫與王某約定的“借腹生子”合同不具備法律效力，通過借腹生子所生孩子的撫養(yǎng)權(quán)并不當(dāng)然歸郭女士和其丈夫。
我國(guó)《婚姻法》第二十一條第一款規(guī)定：“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)。”第二十五條第一款規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視”。
借腹生子合同無效，但是對(duì)已經(jīng)通過代孕所生的非婚生孩子，其撫養(yǎng)權(quán)受法律保護(hù)，孩子由誰撫養(yǎng)，要根據(jù)郭女士和丈夫與王某雙方的撫養(yǎng)條件，包括雙方的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、有無固定收入、有無固定住處、哪方能給孩子一個(gè)穩(wěn)定成長(zhǎng)環(huán)境、孩子系代孕生產(chǎn)、王某收取了35萬元代孕費(fèi)、王某未婚等等因素，從有利于孩子的健康成長(zhǎng)綜合考慮確定。
就孩子撫養(yǎng)權(quán)產(chǎn)生糾紛的，雙方可以協(xié)商解決，在協(xié)商不能達(dá)成一致的情況下，可以通過訴訟的方式請(qǐng)求法院確認(rèn)孩子由誰撫養(yǎng)。
