律師按：律師在解答咨詢，辦理案件中，約90%以上的當(dāng)事人都會詢問同一個問題：“他（她）有情人，我可以得到多少精神賠償？”有的人說法不一樣，但所希望得到的答案卻差不多：“他包了個二奶，應(yīng)該給我賠償吧？” “我可以向法院起訴二奶么？”“他（她）有過錯，我可以多分財產(chǎn)吧？”當(dāng)我們問及證據(jù)問題時，有的人說“我有錄音”，有的人說“我有人證”，有的人說“單位同事都知道”，也有人說“我有他的曖昧短信息”，還有的人甚至說“眾所周知的事，還需要證據(jù)？！”，只有少數(shù)人回答說“我有錄像”，“我有照片”，“我有他寫的保證書”，“他與第三者生了孩子”等。這些提問完全符合身處離婚糾葛中當(dāng)事人的心理需求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾屠斫猓凰麄兯J(rèn)識的證據(jù)種類及證明效力也在普通人對法律的認(rèn)知水平范圍之內(nèi)，無可厚非。但是，這種心理需求和認(rèn)知不能滿足法律適用的要求，這就是當(dāng)事人希望聘請律師指導(dǎo)自己離婚的原因。下面，我將結(jié)合實際情況，從法律適用的角度談?wù)劵橥馇榕c損害賠償問題。
一、婚外情的定性
1、持續(xù)發(fā)生的婚外情，包括同居和重婚兩種。同居，嚴(yán)格的說，不要求同居雙方以夫妻名義共同生活，只需要同居雙方持續(xù)、穩(wěn)定的生活在一起即可成立同居關(guān)系。重婚，應(yīng)當(dāng)以有配偶者與他人結(jié)婚登記為成立條件；同居并以夫妻名義生活但沒有辦理結(jié)婚登記，應(yīng)當(dāng)以重婚論。針對這類情形，無過錯方可以通過收集同居者租房合同、購房合同、同居住所物業(yè)管理材料、小區(qū)居委會居住登記等方式證明過錯方過錯行為。
2、間斷發(fā)生的婚外情，包括一夜情、多次發(fā)生性行為但不同居等情形。這類婚外情共同的特點是婚外情雙方不同居，甚至沒有固定的性交場所。無過錯方對此很難舉證。再次強調(diào)，雇傭所謂的私家偵探跟蹤，得不償失：一般的，私家偵探充其量能收集到婚外情雙方共同進入某賓館的證據(jù)，很難收集到其發(fā)生性行為的證據(jù)；更何況，有些調(diào)查公司，連這種證據(jù)都收集不到。相對高額的費用，這些證據(jù)微不足道。
二、婚外情之證據(jù)收集與證明效力
1、直接證據(jù)。包括：性交錄像，要求能夠清晰的辨認(rèn)正在發(fā)生性行為的雙方并沒有被剪輯；性交場面照片，要求說明照片的來源、拍攝時間、地點等信息；書面認(rèn)可，發(fā)生婚外情的當(dāng)事人自己書寫的保證書、承諾書、認(rèn)錯書等；本人認(rèn)可的錄音，行為人自己承認(rèn)婚外情的錄音，要求錄音真實合法。
2、間接證據(jù)。包括：婚外所生孩子，需要對方認(rèn)可，否則，需要親子鑒定，非常麻煩；曖昧短信，取得困難，轉(zhuǎn)發(fā)又容易引起法官懷疑---是否經(jīng)過了修改之后轉(zhuǎn)發(fā)給你的？證人證言，很難獨立證明婚外情事實；錄音材料，一些與婚外情有關(guān)的語音記錄；共同租房證據(jù)，直接證明同居，但不能直接證明發(fā)生婚外性行為。
3、證據(jù)收集。能夠通過合法手段收集到的，一定盡力收集；注意保證證據(jù)的原始狀態(tài)，切忌弄巧成拙，自欺欺人；不要相信所謂的調(diào)查公司，他們大多是收錢之后不辦事，也辦不了事。取得證據(jù)之后，最好轉(zhuǎn)移保管，可以考慮交由律師保管。
三、離婚訴訟中過錯損害賠償?shù)呐卸?
1、婚姻法規(guī)定的過錯損害賠償范圍有限。主要包括：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。（婚姻法第46條）注意，該條款屬于列舉性條款，并沒有“其他情形”這樣的開放性規(guī)定，所以，離婚案件中，除了這四種情形，過錯損害賠償請求很難得到法官的支持。不過，侵權(quán)責(zé)任法草案第50條關(guān)于“妨害婚姻家庭關(guān)系”侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，將擴大過錯損害賠償責(zé)任的主體，即，無過錯方可以要求第三者承擔(dān)賠償責(zé)任，這對于打擊當(dāng)前“二奶比原配厲害”的低俗之風(fēng)無疑是一劑強心針。
2、婚外情過錯方并非必然承擔(dān)賠償責(zé)任。目前，法院所支持的過錯損害賠償請求僅限于發(fā)生同居或重婚過錯行為。對于間斷的婚外性行為賠償請求，一般很難得到法院支持。但是，根據(jù)最高人民法院關(guān)于離婚案件中關(guān)于財產(chǎn)分割問題的解釋規(guī)定，離婚案件中的無過錯方可以多分夫妻共同財產(chǎn)。雖然難以得到損害賠償，如若能夠多分財產(chǎn)，在實質(zhì)上得到了物質(zhì)補償。
3、目前有幾個誤區(qū)需要澄清。一種誤區(qū)是有的律師認(rèn)為除了同居和重婚之外的過錯行為，對于無過錯方毫無用處；一種是有的人認(rèn)為只要有過錯，不論什么過錯，過錯方都應(yīng)當(dāng)賠償。兩個極端，過猶不及。同居和重婚行為，過錯方需要負(fù)擔(dān)的是過錯賠償責(zé)任而不僅僅是多分財產(chǎn)；除此之外的婚外情過錯行為，過錯方承擔(dān)的是少得夫妻共同財產(chǎn)的補償責(zé)任，二者有本質(zhì)區(qū)別，雖然，對于無過錯方來說，都是財產(chǎn)的增加。
四、婚外情對于無過錯方請求解除婚姻關(guān)系的促成
1、無過錯方（原告）起訴離婚時，如果原告能夠證實被告不正當(dāng)性行為確實發(fā)生，那么，法官應(yīng)當(dāng)充分考慮，將這個情節(jié)用以判定“夫妻感情確已破裂”，從而準(zhǔn)予離婚，直接支持了原告的訴求。
2、過錯方（原告）起訴離婚時，無過錯方有選擇的權(quán)利：一是堅持不離婚，主張夫妻感情很好，哪怕過錯方主張自己有過錯，只要無過錯方表示不予計較，法官一般不會認(rèn)定夫妻感情確已破裂。一是選擇同意離婚，雙方都愿意離婚，自然不用多說。
