隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，人口流動日益頻繁，人們居住場所的變動性加大，經(jīng)常居住地無法用法律進行判斷，導致離婚案件對方當事人因失蹤或下落不明或者其他原因不應(yīng)訴、不出庭的訴訟日益增多，法院公告送達法律文書、以缺席判決方式審理此類案件的做法也越來越常見。法院對一方失蹤(或下落不明)的離婚案件予以受理并以缺席判決方式進行審理，主要是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意》。該意見指出，“一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的，一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準予離婚。”(這一解釋是前后矛盾的，如被告“確無下落”則根本不存在調(diào)解的條件或可能，它對審判或司法的誤導不可避免)1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。”
應(yīng)當看到，允許法院以缺席判決方式審理一方當事人失蹤或下落不明的離婚案件，因舍棄了必要調(diào)解程序而缺乏充分的法律依據(jù)，而簡單地禁止法院作缺席判決，必然會使那些因一方失蹤或下落不明而名存實亡的婚姻關(guān)系及糾紛無法獲得必要且及時的法律調(diào)整與處理。這一矛盾或問題，在我國目前人口流動不斷加劇、當事人逃避婚姻家庭義務(wù)或逃避訴訟現(xiàn)象日趨嚴重的情形下更為突出。上述問題雖因婚姻法的修改而在一定程度上得到解決，但法院對此類離婚案件依然進行缺席判決，這就導致一方當事人下落不明或失蹤的離婚案件變得更復雜。
現(xiàn)行婚姻法第三十二條第三款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚。”該款使之以立法特例擺脫了訴訟離婚的一般條件及必經(jīng)調(diào)解程序的制約，從而消除了婚姻法中存在的制約法院對此類案件進行缺席判決的因素。但這一立法設(shè)計既不明智也不科學，不僅無益于婚姻法適應(yīng)現(xiàn)代民事訴訟制度與民事司法審判改革的需要，而且還產(chǎn)生了諸多新問題，并對立法的科學性構(gòu)成危害：
一、訴訟成本增加和訴訟效率下降。
以宣告失蹤制度支持缺席判決制度，雖可從立法層面上解決了部分因一方下落不明而提起的離婚案件(下落不明與失蹤是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，從其內(nèi)涵上比較，“失蹤”為“下落不明”包含)的審理問題，但也因此增加了離婚訴訟的成本和降低了訴訟效率。一方當事人為了達到離婚目的，必須打兩次官司(宣告失蹤和起訴離婚)，勢必大量浪費人力、物力和財力，而形成訟累并使法院辦案效率降低。 考試大論壇
二、導致訴訟離婚復雜化。
這種設(shè)計使得訴訟離婚制度被人為得分解為一般訴訟離婚制度和特殊訴訟離婚制度。(一方當事人失蹤的離婚制度)，這種特殊的訴訟離婚制度是通過迭加宣告失蹤和訴訟離婚構(gòu)建起來的，其復雜化不言而喻。而且肢造成立法不科學。為解決訴訟操作上的問題而在民事實體法即婚姻法中專門增設(shè)一種既有復雜的實體法性質(zhì)又有程序法性質(zhì)的特殊訴訟離婚制度，無疑會本末倒置和得不償失。宣告失蹤與“準予離婚”直接劃等號使得立法本身存在嚴重的邏輯錯誤。
三、無當擴展了宣告失蹤制度的功能。
宣告失蹤被現(xiàn)行婚姻法規(guī)定為特別的訴訟離婚條件和程序后，其民事法律后果已被不適當?shù)印，F(xiàn)行婚姻法硬性添加宣告失蹤作為解決離婚的條件之一并沒有任何法理依據(jù)。實際上，對一方當事人的離婚請求支持與否的訴訟法律依據(jù)和法理依據(jù)，應(yīng)當是失蹤方以失蹤形式表現(xiàn)出的對訴訟的消極對待，而不是當事人失蹤事實本身，準予離婚的實體法律依據(jù)乃是失蹤一方對婚姻義務(wù)的不履行或履行不能。 來源：考試大
四、導致程序操作上更加上復雜和困難。
一方當事人為了離婚，必須在提起離婚訴訟之前提起宣告失蹤之訴，接受宣告失蹤制度的種種嚴格條件特別是舉證要求、復雜程序和時間條件漫長等條件的限制，必然會增大此類離婚訴訟操作的復雜程度，一方失蹤或下落不明的離婚難問題依然存在。從現(xiàn)行婚姻法第三十二條第三款規(guī)定內(nèi)容看，該款的規(guī)定并未囊括所有一方當事人下落不明離婚案件的處理。對于繞過此規(guī)定繼續(xù)沿用老辦法即直接以缺席判決方式解決一方失蹤的離婚問題，而不先行宣告被告失蹤的錯誤做法，法還律還是處于無奈境地。
五、與現(xiàn)代訴訟原則與精神不相符。
這種立法設(shè)計造成了強迫當事人打官司，為了解決離婚問題而不得不提起“申請宣告失蹤”訴訟的尷尬局面，最終有悖現(xiàn)代民事訴訟“不告不理”的原則和使訴訟精神受到嚴重扭曲。
筆者認為，對此可循如下的立法思路或方法：取消調(diào)解這一必經(jīng)程序和完善訴訟離婚的其他法定條件，消除缺席判決的適用障礙，使缺席判決方式能夠適用于一切婚姻糾紛案件的審理。
(一)離婚不再困難。肯定缺席判決在解決一方失蹤或下落不明的婚姻糾紛案件中的價值，可以解決此類婚姻糾紛的離婚難問題。法官可以依法大膽適用缺席判決制度的規(guī)定處理一方失蹤或下落不明的離婚案件，從而避免出現(xiàn)過去普遍存在的法院不愿受理、不敢處理此類離婚案件或?qū)Ξ斒氯说钠鹪V無理推諉的現(xiàn)象;
(二)增強了法律的科學性。婚姻法屬于民事實體法，故剔除其中若干與一般訴訟程序法規(guī)定相異的程序性規(guī)定，不僅不會削弱婚姻法的地位，反而會增強其立法的科學性，還婚姻法的實體法本來面目。審判公正或司法公正已不再是局限于實體公正還應(yīng)兼顧公平與效率。調(diào)解作為訴訟離婚的必經(jīng)程序的必要性及其現(xiàn)實意義已越來越小，婚姻立法也應(yīng)適應(yīng)社會變革和現(xiàn)代民事司法審判改革的客觀需要。 p#分頁標題#e#
(三)司法操作更簡便。循此立法方法，既不會對宣告失蹤制度構(gòu)成不良影響或沖擊，立法司法操作也會因此更簡便。當然，在立法時還應(yīng)注意完善訴訟離婚的法定條件，盡可能使之具體化，使以缺席判決方式審理訴訟離婚糾紛獲得充足的法律適用前提且富于可操作性。
從立法層面上看，法院對婚姻糾紛的調(diào)解權(quán)并未因此喪失，當事人也有權(quán)提請法院對婚姻糾紛進行調(diào)解，法院在這種特定情形或條件下負有對婚姻糾紛進行調(diào)解的義務(wù)。在相關(guān)立法改動之前，人民法院應(yīng)視實際情況差異依法采取正確方式審理存在一方當事人失蹤情形的離婚糾紛案件，對被告確屬失蹤的，應(yīng)先依法申請宣告被告失蹤(被告已被宣告失蹤的除外)，然后再提起離婚訴訟;已進行過調(diào)解的離婚案件，后被告或被反訴人失蹤的，可以依法進行缺席判決;被告或被反訴人、被上訴人逃避訴訟的，應(yīng)敦促原告等當事人查找，知其下落后法院可依法采取強制措施強制其到庭接受調(diào)解或庭審;對于其他情形，無法采取以上措施的，應(yīng)依法中止訴訟，待找到失蹤人或下落不明者后再予以恢復。
