探望權(quán)的主體及其權(quán)利的行使
(一)探望權(quán)的主體與內(nèi)容
根據(jù)新修訂的《婚姻法》第三十八條第一款之規(guī)定，探望權(quán)的權(quán)利主體為不直接撫養(yǎng)子女的父或母，義務(wù)主體為隨子女共同生活的另一方。此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養(yǎng)父母養(yǎng)子女及同意繼續(xù)撫養(yǎng)的有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女。
探望的內(nèi)容既包括見面、交往。見面，如直接見面，短期共同生活在一起，交往，如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。根據(jù)探望時間的長短可分為暫時性探望和逼留性探望。前者探望時間短，方式靈活。后者則探望時間相對長，且被探望子女可由探望人領(lǐng)走并按時送回。兩種方式都有其優(yōu)缺點(diǎn)。前者方式靈活，便于達(dá)成協(xié)議，但因時間短，不利于探望人與子女間的深入交流和溝通。后者時間較長，有利于探望人與子女的深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人要承擔(dān)不能與子女一起生活的不利后果，且需子女有較充裕的時間，探望人有較好的居住與生活條件，并不應(yīng)有不良生活習(xí)慣，如酗酒、賭博、吸毒等。人民法院應(yīng)根據(jù)探望權(quán)人的實(shí)際情況，本著“以未成年子女為基準(zhǔn)”的原則來確定具體探望方式、時間和地點(diǎn)。對探望權(quán)的安排因情況不同而有所區(qū)別，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次;署假或寒假的一段時間;重大節(jié)日或子女生日等特殊日子。法院在判決或調(diào)解協(xié)議中應(yīng)對探望權(quán)的安排作出明確規(guī)定，增強(qiáng)可操作性，避免當(dāng)事人在執(zhí)行時發(fā)生爭議。
直接撫養(yǎng)子女一方的協(xié)助義務(wù)一般包括，本著方便探望人探望的原則，協(xié)商確定合理的探望時間、地點(diǎn)、方式，或按照法院的判決或調(diào)解協(xié)議安排探望時間;當(dāng)子女拒絕探望時，應(yīng)做好子女的說服工作;不得設(shè)置障礙或教育子女拒絕探望，否則就侵害了不與子女共同生活的一方父或母的探望權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
(二)探望權(quán)的行使
探望權(quán)是一項(xiàng)立法權(quán)利。探望權(quán)的行使是享有探望權(quán)的主體執(zhí)行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協(xié)議的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。這種權(quán)利是父母基于親子關(guān)系而享有親權(quán)的一種體現(xiàn)。只要當(dāng)事人在離婚或變更撫養(yǎng)關(guān)系時不放棄，探望權(quán)就與直接撫養(yǎng)權(quán)同時成立。這種權(quán)利不需要確定，是自然享有的，所需要主張只是探望方式、時間等。由于探望權(quán)的行使，涉及到直接撫養(yǎng)子女一方及子女的利益。修訂后的《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。”從這個規(guī)定可以看出，《婚姻法》在確定探望權(quán)的行使問題上，確立了當(dāng)事人協(xié)議與法院判決兩種方式，并且確立了“當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先”的原則。
根據(jù)“協(xié)議優(yōu)先”的原則，探望權(quán)的行使首先由當(dāng)事人協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容主要包括探望的時間、地點(diǎn)、方式等問題。所謂探望時間是指在什么時間見面、見面所持續(xù)的時間長短。所謂探望方式是指暫時性探望還是逗留性探望等。協(xié)議可在法庭外進(jìn)行，也可在人民法院調(diào)解過程中進(jìn)行，協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)記載在離婚調(diào)解書上。之所以由當(dāng)事人協(xié)議，是因?yàn)楫?dāng)事人雙方對自己和子女生活實(shí)際狀況有更加深刻的了解，使達(dá)成的協(xié)議不致脫離實(shí)際情況，同時通過平等協(xié)商達(dá)成的協(xié)議也容易執(zhí)行。須注意的是，法院對當(dāng)事[
但在實(shí)際生活中，當(dāng)事人離婚時往往存在敵對情緒，故當(dāng)事人在協(xié)議時可能會過多地考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、地點(diǎn)與方式，有些直接撫養(yǎng)子女的一方甚至拒絕就探望的有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商，因此在當(dāng)事人協(xié)議不成或直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商時，探望權(quán)人可以向法院提起訴訟，法院應(yīng)本著有利于子女健康成長的基本原則，根據(jù)當(dāng)事人雙方的實(shí)際情況，依法就探望的時間與方式等問題做出判決或裁定。
(三)關(guān)于祖父母、外祖父母的探望權(quán)問題
由于探望權(quán)是親權(quán)的延伸，原則上只能賦予不直接撫養(yǎng)子女的父或母。我國新修訂的《婚姻法》也是如此規(guī)定。但考慮到中國的國情，作者認(rèn)為應(yīng)對祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的感情需要給予必要的重視。首先，現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定祖孫之間為第二位的撫養(yǎng)(贍養(yǎng))義務(wù)，《繼承法》也規(guī)定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外孫子女可為代位繼承人。如果相互間連接觸交流的機(jī)會都沒有，行使權(quán)利或履行義務(wù)有悖立法本意。其次，我國自實(shí)行計(jì)劃生育政策以來，一對夫婦只生一個孩子。如不賦予祖父母或外祖父母一定的探望權(quán)，有違基本人情，也與我國良好的傳統(tǒng)倫理與善良民俗不符。一些專家學(xué)者也考慮到這個問題，并提出了解決的途徑：1、按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，把同祖父母、外祖父母長期共同生活作為確定孩子由父或母直接撫養(yǎng)的重要因素;2、在確定探望方式、時間、地點(diǎn)時，考慮祖父母或外祖父母的感情需要;3、特殊情況下，有條件地賦予祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的權(quán)利，如祖父母或外祖父母是監(jiān)護(hù)人的，或曾與孫子女或外孫子女長期共同生活等。
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