2001年4月28 日九屆全國人大常委會第21次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，修改后的婚姻法于同日公布施行。在新修改的婚姻法中增設(shè)了一些反映廣大人民群眾愿望的具體問題的規(guī)定，探望權(quán)就是其中的一例。探望權(quán)在婚姻法中的確立，為離婚后不直接撫養(yǎng)子女父母行使探望子女的權(quán)利提供了具體的法律依據(jù)。但在探望權(quán)的操作方面還不夠完善。
[關(guān)鍵詞] 探望權(quán) 探望權(quán)人 協(xié)助義務(wù)
[目錄]
一、探望權(quán)的含義
二、探望權(quán)在我國婚姻法中的確立
三、我國婚姻法中的探望權(quán)的幾個特點(diǎn)
四、有關(guān)探望權(quán)之規(guī)定的幾點(diǎn)思考
2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”這是我國婚姻法首次就離婚之后父母的探望權(quán)問題作出的規(guī)定。該規(guī)定為離婚后的父母行使探望子女的權(quán)利提供了法律依據(jù)，司法實(shí)踐表明，探望權(quán)在婚姻法中的確立對于我國離婚制度的完善及司法實(shí)踐具有重要意義，同時我們還應(yīng)注意其在具體操作方面還不夠完善，還存在許多著值得我們關(guān)注和思考的問題。
一、探望權(quán)的含義
探望權(quán)是指：“離婚后未直接撫養(yǎng)子女的父母親一方依法享有的在一定時間，以一定方式探視、看望子女的權(quán)利。”[1]
我們可以從以下幾個方面來理解探望權(quán)：
1、享有探望權(quán)的主體(即探望權(quán)人)
探望權(quán)人包括不直接撫養(yǎng)子女的生父母、養(yǎng)父母以及同意繼續(xù)撫養(yǎng)且有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母。
2、行使探望權(quán)的形式
行使探望權(quán)的形式包括見面(直接見面或短期的共同生活)、直接聯(lián)系(電話、書信等)以及其他形式的交往。
3、設(shè)立探望權(quán)的目的
設(shè)立探望權(quán)是為了讓離異家庭的未成年子女得到更多的關(guān)愛和親情，不保護(hù)他們的身心健康。
4、探望權(quán)的性質(zhì)
“從法理上看，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)探望權(quán)是一種身份權(quán)，也是一種法定權(quán)利除法定理由不手干涉和限制。”
二、探望權(quán)在我國婚姻法中的確立
"探望權(quán)制度起源于英美法系,這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù),為各國立法和法理所接受,確立探望權(quán)符合世界婚姻法家庭制度發(fā)展的潮流"在2001年婚姻法修改以前,探望權(quán)在我國學(xué)術(shù)界一直被稱為"探視權(quán)",在2001的婚姻法修改討論過程中,根據(jù)有關(guān)提議將其改為更為中性的"探望權(quán)"一詞.
隨著社會的發(fā)展和改革開放的進(jìn)行,離婚案件以及由此產(chǎn)生的探望未成年子女糾紛不斷增加,同時由于有些父母在離婚后,放松甚至不管子女的教育問題導(dǎo)致青少年犯罪問題不斷增加.迫切要求出臺一些關(guān)于離婚后未成年子女教育撫養(yǎng)方面的規(guī)定. 來解決這一系列的社會問題.而在婚姻法修改以前,法律大多側(cè)重于在撫養(yǎng)費(fèi)用,等物質(zhì)方面的規(guī)定.對于如何行使教育及監(jiān)護(hù)權(quán),尤其是不直接撫養(yǎng)子女的父母的權(quán)利,并無具體的規(guī)定,給司法實(shí)踐帶來諸多不便,同時也不利于保護(hù)離異家庭中的未成年子女的身心健康,正是在這種情形之下,探望權(quán)在我國婚姻法種被確立了下來,它的確立為不直接撫養(yǎng)子女的父母行使探望權(quán)提供了具體的法律依據(jù).這對于 彌補(bǔ)1980年婚姻法的不足,進(jìn)一步完善我國離婚制度具有重要意義.
三、在我國婚姻法中探望權(quán)的幾個特點(diǎn)
1、探望權(quán)是一項法定權(quán)利
我國現(xiàn)行婚姻法第三十八條第一款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”
據(jù)此，探望權(quán)是婚姻法賦予“離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母”的一項法定權(quán)利，任何人不得非法干涉或限制。在現(xiàn)實(shí)中，有些直接撫養(yǎng)子女的父或母認(rèn)為，既然在離婚以后子女由自己直接撫養(yǎng)，那么對子女進(jìn)行教育和監(jiān)護(hù)就是自己的獨(dú)有權(quán)利，對方?jīng)]有探望子女的權(quán)利，并以此作為懲罰和報復(fù)對方的手段。這種做法不僅子女的身心健康極為不利，而且引發(fā)許多新的矛盾。實(shí)際上，父母子女關(guān)系與夫妻關(guān)系是兩種性質(zhì)不同的關(guān)系，離婚只能解除夫妻關(guān)系，而不能消除父母子女關(guān)系，在離婚以后無論子女由父母哪一方直接撫養(yǎng)，子女都是父母雙方的子女，父母都有撫養(yǎng)和教育子女的權(quán)利和義務(wù)。行使探望權(quán)作為不直接撫養(yǎng)子女的父或母對子女進(jìn)行撫養(yǎng)和教育的重要途徑，是受法律保護(hù)的。
2、行使探望權(quán)的方式及時間以當(dāng)事人的協(xié)議優(yōu)先
現(xiàn)行婚姻法第三十八條第二款規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時由人民法院判決。”
行使探望權(quán)的方式、時間由雙方當(dāng)事人根據(jù)互利的原則進(jìn)行協(xié)商，給當(dāng)事人有更寬泛的選擇空間，這樣既有利于使雙方當(dāng)事人保持融洽的關(guān)系，同時有利雙方安排各自的生活和工作，在方式上，當(dāng)事人可以約定與子女進(jìn)行短時間的會面，也可以約定由不直接撫養(yǎng)子女的父或母將子女帶走進(jìn)行短期的共同的生活并按時送回。在時間上，當(dāng)事人可以約定一月一次，也可以約定一周或三天五天一次，同時既可以約定在周末、假日，也可以約定在其他時間。 這樣有利于當(dāng)事人保持融洽的關(guān)系，從而有利于探望權(quán)的行使和未成年子女的身心健康。同時法律又補(bǔ)充規(guī)定在當(dāng)事人協(xié)議不成時，人民法院可以在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法對行使探望權(quán)的方式、時間作出結(jié)論性判定。為無法達(dá)成協(xié)議的當(dāng)事人行使探望權(quán)提供了法律保障。
3、行使探望權(quán)的主體單一確定
據(jù)現(xiàn)行婚姻法第三十八條第一款(見特點(diǎn)1、權(quán)利的法律授予性)，有權(quán)行使探望權(quán)的主體僅為“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”，其他任何人均無此法定權(quán)利，就連未成年子女的祖(外祖)父母也被排斥在外[他(她)們可以與直接撫養(yǎng)子女的一方父或母進(jìn)行協(xié)商但無法定探望權(quán)]，值得指出的是在輪流撫養(yǎng)子女的情形下，探望權(quán)的主體應(yīng)包括在某一段時間內(nèi)不與未成年子女共同生活的父或母。總之，在我國婚姻法中探望權(quán)的主體被嚴(yán)格的限定為“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”。
4、是否行使探望權(quán)由探望權(quán)人自主決定
探望權(quán)是婚姻法賦予“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”的一項法定權(quán)利，而并未將其設(shè)定為當(dāng)事人的法定義務(wù)，所以當(dāng)事人是否行使探望權(quán)完全取決于自己的意愿，即便當(dāng)事人之間約定了探望的方式、時間，或人民法院對探望的方式、時間作出了判定，也不能強(qiáng)行要求探望權(quán)人行使探望權(quán)。探望權(quán)人既有行使探望權(quán)的權(quán)利，也有放棄行使探望權(quán)的權(quán)利，任何人都無權(quán)進(jìn)行干涉或限制。
5、行使探望權(quán)受一定的限制
婚姻法第三十八條第三款規(guī)定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的由人民法院依法終止去其探望的權(quán)利。”
婚姻法設(shè)立探望權(quán)的目的在于維護(hù)離異子女的身心健康。不直接撫養(yǎng)子女的父或母通過行使探望權(quán)探望子女，給伏撫養(yǎng)費(fèi)用，把關(guān)愛和親情帶給子女。這是不直接撫養(yǎng)子女的父或母通過行使對子女的教育權(quán)和撫養(yǎng)勸的重要途徑，也是父母子女關(guān)系不因婚姻的解除而消除的重要體現(xiàn)。當(dāng)不直接撫養(yǎng)子女的父或母行使探望權(quán)探望子女時出現(xiàn)不利于子女身心健康的情形時，應(yīng)中止其行使探望權(quán)以保護(hù)子女的身心健康。可以申請中止探望權(quán)的主體有未成年子女、直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母以及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人。人民法院經(jīng)審察認(rèn)為確需中止行使探望權(quán)的應(yīng)依法作出裁定中止探望權(quán)人行使探望權(quán)。待中止探望的情形消失以后再根據(jù)當(dāng)事人申請恢復(fù)其探望權(quán)的行使。
6、探望權(quán)人行使探望權(quán)有強(qiáng)制力作為保障
根據(jù)婚姻法第三十八條和第四十八條的規(guī)定當(dāng)不直接撫養(yǎng)子女的父或母行使探望權(quán)時另一方有協(xié)助的義務(wù)。對于拒不執(zhí)行探望子女等判決或裁定的由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，協(xié)助義務(wù)是直接撫養(yǎng)子女的父或母法定義務(wù)。探望權(quán)人行使探望權(quán)時直接撫養(yǎng)子女的父或母應(yīng)提供相應(yīng)的協(xié)助如為會面提供便利或準(zhǔn)許探望權(quán)人將子女暫時帶離進(jìn)行短期的共同生活，在生活中不得對子女進(jìn)行錯誤教育、損害探望權(quán)人在未成年子女心目中的形象，以免未成年子女不愿接受探望權(quán)人 。當(dāng)直接撫養(yǎng)子女的一方不履行其義務(wù)，教唆子女拒絕探望或設(shè)置障礙阻止探望權(quán)人行使探望權(quán)時，探望權(quán)人可以依法向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，通過司法強(qiáng)制力來保障自己探望未成年子女的權(quán)利。
四、有關(guān)探望權(quán)之規(guī)定的幾點(diǎn)思考
1、權(quán)利主體過于單一
在現(xiàn)行婚姻法及相關(guān)司法解釋中，探望權(quán)的主體都被嚴(yán)格的限定為“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”。
根據(jù)原人大常委副委員長胡康生在九屆全國人大常委會第十八次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國婚姻法修正案(草案)〉的說明》可知，在我國婚姻法中設(shè)立探望權(quán)的目的在于保護(hù)未成年子女的身心健康，使其可以得到更多的親情和關(guān)愛，為未成年人提供更有利的成長生活環(huán)境。將探望權(quán)的權(quán)利主體限定為“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”，顯得過于單一。在我國現(xiàn)實(shí)生活中“隔輩親”的現(xiàn)象普遍存在，祖(外祖)父母對孫(外孫)子的關(guān)愛女較之父母對子女的關(guān)愛有過之而無不及，將他(她)們排斥在探望權(quán)的權(quán)利主體之外與立法目的不符，在人性化方面顯的有些欠缺。
2、關(guān)于協(xié)助義務(wù)的規(guī)定不夠完備
關(guān)于協(xié)助義務(wù)現(xiàn)行規(guī)定，只是指出直接撫養(yǎng)子女的父或母有協(xié)助探望權(quán)人行使探望權(quán)的義務(wù)，而未規(guī)定協(xié)助的方式及標(biāo)準(zhǔn)，不利于操作，且協(xié)助主體過于狹窄，在現(xiàn)實(shí)中有些未常年子女與祖(外祖)父母共同生活，而未規(guī)定他(她)們的協(xié)助義務(wù)，以上原因勢必會在造成司法實(shí)踐中造成不便。
