探望權(quán)的法律問題
探望權(quán)是新《婚姻法》新增加的內(nèi)容，我國《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定具有如下特點：一是探望權(quán)的主體有限。探望權(quán)的主體僅限于不直接撫養(yǎng)子女的另一方配偶。這與國外一些國家將探望權(quán)的主體擴大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望權(quán)的行使方式規(guī)定的較簡單，其時間、地點、次數(shù)等均可由當事人協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院判決，人民法院在判決時，有較大的自由裁量權(quán)。三是人民法院在決定探望權(quán)的中止和恢復(fù)上有較大的自由裁量權(quán)，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判決中止探望權(quán)。
由于婚姻法的規(guī)定過于簡單、原則，探望權(quán)制度并不完善。實踐中亟待解決的問題主要有：第三人可否享有探望權(quán)?探望權(quán)應(yīng)如何行使?侵害探望權(quán)的責任應(yīng)當如何認定和承擔?
1．關(guān)于第三人的探望問題
早在《婚姻法》的修改過程中，就有人提出了第三人探望的問題。認為在我國當前的家庭生活中，隔代親是普遍現(xiàn)象，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往具有深厚的感情，這種感情并不比父母子女之間的感情差多少。據(jù)調(diào)查，在農(nóng)村有70％。80％的學齡前兒童白天由祖父母照看；在城鎮(zhèn)，大約50％的學齡前兒童、低年齡小學生主要由祖父母負責接送上幼兒園、小學。允許夫妻離婚后祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女有利于孫子女、外孫子女的身心健康，符合社會主義道德建設(shè)的要求，也是維護中華民族傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應(yīng)享有探望權(quán)。況且，我國法律并不禁止這種探望權(quán)。新婚姻法實施后，仍有人堅持這一主張，并認為我國《婚姻法》第28條實際上規(guī)定了特殊情況下祖父母可以并且應(yīng)當探望孫子女。
我們認為，婚姻法意義上的探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女的父或母的法定權(quán)利，該權(quán)利是特定的身份權(quán)利，不可轉(zhuǎn)讓，不可非法剝奪。它可以保證夫妻離異后非直接撫養(yǎng)子女的一方與子女定期相聚以滿足其精神上的需要。有利于減輕家庭解體給子女帶來的傷害，有利于子女的健康成長。既然新婚姻法規(guī)定了其權(quán)利主體只有父或母，則其他人就無權(quán)行使這項權(quán)利，探望權(quán)主體的擴大已不是司法解釋所能夠解決的。但是，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的感情滿足需要在我國是實際大量存在的，如果一律不允許他們之間的探望，顯然是不妥的。這個問題不應(yīng)從擴大探望權(quán)角度解決，而應(yīng)從有利于孫子女、外孫子女的撫育和健康成長，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系上允許其相互探望，而不是新《婚姻法》第38條規(guī)定的父或母單獨行使的探望權(quán)?！痘橐龇ā分胁⒉淮嬖谔厥馇樾蜗伦娓改?、外祖父母的探望權(quán)，《婚姻法》第28條所規(guī)定的是祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)，這與《婚姻法》第29條規(guī)定的有負擔能力的兄姐對父母已經(jīng)死亡或父母無撫養(yǎng)能力的未成年弟妹的扶養(yǎng)義務(wù)在性質(zhì)上是相同的。在上述情形下，扶養(yǎng)人或撫養(yǎng)人實際上是未成年人的監(jiān)護人，他們的“探望權(quán)”是基于監(jiān)護關(guān)系而自然發(fā)生的，并非婚姻法意義上的探望權(quán)。
實踐中對于父母以外的第三人要求行使探望權(quán)的，應(yīng)區(qū)別分析，而不應(yīng)一概駁回其請求。對于支持第三人的請求的，其依據(jù)也不是《婚姻法》第38條，而是《民法通則》中關(guān)于監(jiān)護的規(guī)定、《婚姻法》中關(guān)于扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的規(guī)定。
2．探望權(quán)的行使
《婚姻法》在確定探望的時間和方式上，規(guī)定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了協(xié)議優(yōu)先的原則。一般說來，探望的方式分為看望式和逗留式。看望式探望是指非撫養(yǎng)子女的一方父或母以看望方式探望子女。而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時間內(nèi)，由探望人將子女領(lǐng)走并按時送回或接回被探望的子女。兩種探望方式各有其優(yōu)缺點。如看望式探望，一般時間較短，方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，時間較長，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人則要承擔不能和子女一起生活的不利后果。在具體案件中，如果當事人協(xié)商不成，法院應(yīng)結(jié)合當事人的條件確定具體的探望方式和時間、地點。
如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的權(quán)利，中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望的權(quán)利。至于何為不利于子女的身心健康，應(yīng)由人民法院斟酌具體情況確定，一般而言，在探望時對子女進行恫嚇、引誘、利用子女從事違法活動、探望人患有難以治愈的傳染性疾病等都可以認定為對子女的身心健康不利。人民法院應(yīng)依法定范圍內(nèi)的人員的申請中止探望權(quán)，并由申請人負舉證責任。當中止探望權(quán)的事由消失后，探望權(quán)人可以提出恢復(fù)探望權(quán)的申請，由人民法院決定是否恢復(fù)。
3．侵害探望權(quán)的民事責任
婚姻法規(guī)定了不直接撫養(yǎng)子女的父或母的探望權(quán)，同時也規(guī)定了另一方的協(xié)助義務(wù)。實際上，探望權(quán)的行使往往依賴于另一方的協(xié)助，如果另一方拒不提供相應(yīng)的協(xié)助，而法律又缺乏相應(yīng)的救濟手段，探望權(quán)的立法目的便會落空。因此，明確不履行協(xié)助義務(wù)的法律責任，對于探望權(quán)制度的完善是至關(guān)重要的。
我們認為，有協(xié)助義務(wù)的一方拒不協(xié)助探望權(quán)人探望子女的，實際上是對探望權(quán)的侵犯，這種行為的主要表現(xiàn)是：阻礙不與子女共同生活的一方進行探望，即作為方式侵害探望權(quán)；與子女共同生活的一方在對方要進行探望時不履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，即以不作為方式侵害探望權(quán)。這種行為往往出于行為人的主觀故意，其目的在于阻礙另一方探望權(quán)的正常行使，使其探望子女的正當要求得不到實現(xiàn)。該行為給探望權(quán)人帶來時間、金錢上的損失，并往往給其帶來精神上的傷害。因此，侵害探望權(quán)的協(xié)助義務(wù)人應(yīng)當承擔侵權(quán)的民事責任。除了有協(xié)助義務(wù)的人的行為外，其他人的行為也可能侵害探望權(quán)人的探望權(quán)，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他親屬故意阻撓探望權(quán)人探望子女，為其探望設(shè)置種種障礙等。因而，侵害探望權(quán)的侵權(quán)行為的主體應(yīng)不限于直接撫養(yǎng)子女的父或母。
我國民法規(guī)定了侵犯人身權(quán)各種形式的民事責任，在探望權(quán)侵權(quán)中，權(quán)利人可以要求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。這里重點談一下賠償損失和賠禮道歉的方式。
(1)賠償損失
賠償損失應(yīng)適用于損失確實存在的情形，該損失既包括直接損失，如因探
?。?/p>
