為幫助大家更好理解我們上述對(duì)無(wú)父母照料未成年人的分類理由和本文著眼點(diǎn)的選擇，在具體展開分析之前，我們首先介紹一下中國(guó)的未成年人監(jiān)護(hù)制度。
1986年的《民法通則》第十六條用四款規(guī)定了中國(guó)的未成年人監(jiān)護(hù)制度。
第一款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。”
第二款規(guī)定：“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。”
第三款規(guī)定：“對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”
第四款規(guī)定：“沒(méi)有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”
從上述法律規(guī)定來(lái)看，中國(guó)的監(jiān)護(hù)制度可以分為五類：父母監(jiān)護(hù)、特定親屬法定監(jiān)護(hù)、親友意定監(jiān)護(hù)、特定組織監(jiān)護(hù)、國(guó)家監(jiān)護(hù)。
(一)父母監(jiān)護(hù)
結(jié)合《民法通則》第16條和《未成年人保護(hù)法》第53條來(lái)看，父母是未成年人第一順序的監(jiān)護(hù)人，除非死亡、喪失監(jiān)護(hù)能力或被剝奪監(jiān)護(hù)資格。看起來(lái)，誰(shuí)是父母在大多數(shù)情況下是個(gè)相當(dāng)然的概念，實(shí)際上，很多情況下，對(duì)父母的理解和確定也是個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，這給未成年人能否獲得適當(dāng)監(jiān)護(hù)也帶來(lái)了挑戰(zhàn)。對(duì)于父母的理解，簡(jiǎn)單來(lái)分，包括生父母、養(yǎng)父母和繼父母。對(duì)于養(yǎng)父母和繼父母的監(jiān)護(hù)資格確定，相對(duì)容易一些，但也依賴于對(duì)生父母的確定。《婚姻法》(2001修正)第二十六條和第二十條做了明確規(guī)定。第二十六規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利和義務(wù)，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。”第二十七條第二款規(guī)定：“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。
在“婚姻+血緣”的傳統(tǒng)模式下，生父母的確定似乎是最容易的，但是，因?yàn)榛橥馍洼o助生殖技術(shù)的出現(xiàn)，生父母的確定也因此變得復(fù)雜了。首先，對(duì)于非婚生子女的保護(hù)，中國(guó)《婚姻法》第二十五條明確規(guī)定，非婚生子女與婚生子女享有同等的權(quán)利。即便如此，實(shí)踐中，因?yàn)榉腔樯优c父親的關(guān)系無(wú)法適用推定原則，在父親不配合的情況下，請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)或繼承遺產(chǎn)都需要先進(jìn)行親子鑒定確定父子或父女關(guān)系，這在一定程度上會(huì)影響非婚生未成年子女受監(jiān)護(hù)的權(quán)利。輔助生殖技術(shù)和代孕的出現(xiàn)，使依靠血緣確定父母身份的規(guī)則受到挑戰(zhàn)，中國(guó)在此方面設(shè)定了以血緣確定父母子女關(guān)系的例外。如1991年7月8日最高人民法院《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”關(guān)于輔助生殖技術(shù)讓生父母的確定變得何等復(fù)雜，請(qǐng)查看相關(guān)方面的一些研究。
(二)特定親屬法定監(jiān)護(hù)
特定親屬法定監(jiān)護(hù)，是指未成年人的父母死亡、喪失監(jiān)護(hù)能力后，由特定的親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。對(duì)于這些特定的親屬而言，只要他們有監(jiān)護(hù)能力且被指定，其監(jiān)護(hù)人的身份確定不以本人意愿為轉(zhuǎn)移。這些特定親屬包括祖父母、外祖父母和兄姐。
對(duì)于特定親屬的法定監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)能力是個(gè)非常重要的影響因素。關(guān)于監(jiān)護(hù)能力的認(rèn)定，1988年1月26日實(shí)施的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(試行)(以下簡(jiǎn)稱《意見》(試行))第11條規(guī)定：“認(rèn)定監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。”關(guān)于監(jiān)護(hù)能力的判定因素，這幾個(gè)因素的設(shè)定是非常科學(xué)的。但是，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)方面，該司法解釋沒(méi)有提及，目前實(shí)踐中的困惑是很多的。如，對(duì)于父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人和特定擔(dān)任法定監(jiān)護(hù)的親屬的監(jiān)護(hù)能力的判定采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)還是區(qū)別性標(biāo)準(zhǔn)?再如，身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)因素以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況在對(duì)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)能力的判定影響方面是同重的，還是有主次之分?再如，每個(gè)因素達(dá)到什么程度就可以認(rèn)為一個(gè)人喪失了監(jiān)護(hù)能力?監(jiān)護(hù)能力的確定十分重要，因?yàn)檫@在判斷未成年人家庭保護(hù)中監(jiān)護(hù)人和政府是否盡到各自職責(zé)有重要影響的。如果監(jiān)護(hù)人因?yàn)楸O(jiān)護(hù)能力有缺陷不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或不能適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，那政府就有義務(wù)調(diào)動(dòng)資源協(xié)助家庭提高其履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的能力或者幫助改變監(jiān)護(hù)人。除了監(jiān)護(hù)能力外，是否對(duì)監(jiān)護(hù)人有利也是一個(gè)重要的考慮要素，而且對(duì)于有識(shí)別能力的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。這些也被《意見》(試行)第14條予以確認(rèn)：“……前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無(wú)監(jiān)護(hù)能力或者對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。”
