服兵役不能撫養(yǎng)子女，要求變更監(jiān)護關系，此案是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女監(jiān)護關系的案件。原審判決和再審判決所依據(jù)的基本事實相同，但判決結果迥異，很有必要作一剖析。
「案情」
原告：張某，女。
被告：陳某，男。
原告張某與被告陳某于1988年2月26日結婚，1989年4月21日生育女兒陳彥某。1995年4月21日，原告與被告協(xié)議離婚，女兒陳彥某由陳某撫養(yǎng)教育。因陳某當時在部隊服役，不能履行對陳彥某的管理、教育的監(jiān)護職責。當日，由陳某起草，雙方又達成《離婚補充協(xié)議》如下：“女兒陳彥某歸陳某，因其服現(xiàn)役，暫不具備撫養(yǎng)條件，現(xiàn)由張某代為撫養(yǎng)，在此期間陳某每月按現(xiàn)在物價出撫養(yǎng)費120元。在條件成熟時，陳某可隨時接回身邊撫養(yǎng)。”后陳某不按協(xié)議給付撫養(yǎng)費，女兒陳彥某于1997年9月從張某處回到其祖母家生活。因祖母家與陳彥某所就讀的小學相距較遠，又隔一條河，上學不方便，加之祖母身體有病，故陳彥某于1999年8月不再去學校上學。其祖母打電話告訴張某，張某便于1999年11月27日將陳彥某接到身邊，安排在自己任教的小學就近入學。1999年12月6日，張某起訴至易縣人民法院，要求變更陳某對陳彥某的監(jiān)護，由自己對陳彥某進行監(jiān)護。
被告陳某未到庭。
庭審中，陳彥某表示愿隨其母張某生活。
「審判」
易縣人民法院經(jīng)審理認為：被告陳某現(xiàn)在部隊服役，不能更好地對其女兒陳彥某履行管理、教育等監(jiān)護職責。隨原告生活更有利于陳彥某的健康成長，且庭審中陳彥某表示愿隨其母張某生活，原告請求監(jiān)護陳彥某應予以準許。故依照《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第十八條第三款的規(guī)定，該院按特別程序于2000年6月5日作出如下判決：
變更原告張某為陳彥某的監(jiān)護人。
判決生效后，被告陳某不服，申訴到易縣人民法院。易縣人民法院經(jīng)審查后認為本案不屬于適用特別程序審理的案件，適用特別程序審理屬于適用程序錯誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款、第一百八十三條的規(guī)定，于2000年6月16日作出女口下裁定：
一、本案由本院另行組成合議庭進行再審。
二、再審期間，中止原判決的執(zhí)行。
易縣人民法院按普通程序再中所查明的事實與原審沒有出入。認為：原、被告雙方所簽訂的《離婚補充協(xié)議》，雖系陳某起草，但經(jīng)張某簽字同意，是雙方真實意思的表示，雙方應按協(xié)議履行。陳某不按時給付撫養(yǎng)費，張某應通過法律途徑追索。婚生女兒陳彥某不因父母離婚而改變其任何一方對其撫養(yǎng)、監(jiān)護的責任，原判決以陳某不盡撫養(yǎng)義務變更監(jiān)護權不妥。原審適用特別程序審理判決，屬于適用法律錯誤。依照《中華人民共和國民法通則》第五十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百八十四條，最高人民法院《關于適用{民事訴訟法)若干問題的意見》第201條的規(guī)定，該院于2001年1月9日作出如下判決：
一、撤銷本院原審民事判決書。
二、駁回原審原告張某變更監(jiān)護權的訴訟請求。
「評析」
此案是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女監(jiān)護關系的案件。原審判決和再審判決所依據(jù)的基本事實相同，但判決結果迥異，很有必要作一剖析。
再審判決所依據(jù)的理由之一，是原、被告雙方于1995年4月21日所簽訂的有關子女監(jiān)護的《離婚補充協(xié)議》，主張該協(xié)議“是雙方真實意思的表示，應按協(xié)議履行”，不應變更。
對雙方有關子女監(jiān)護的協(xié)議能否變更、具備什么條件才能變更?要弄清這一問題，首先要明確監(jiān)護的概念、法律特征及監(jiān)護人的職責。所謂監(jiān)護，是指對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行監(jiān)督和保護的法律制度。由此可見，監(jiān)護的法律特征一是被監(jiān)護人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，二是監(jiān)護人必須有監(jiān)護能力，三是監(jiān)護關系是一種身份關系，四是監(jiān)護是一種法律制度。而監(jiān)護人的職責，一是保護被監(jiān)護人的合法權益，二是照顧被監(jiān)護人的生活，對被監(jiān)護人進行管理和教育，三是代理被監(jiān)護人進行民事活動，四是代理被監(jiān)護人參加訴訟活動。法律己明文規(guī)定，當監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責甚至損害被監(jiān)護人合法權益時，對方有權請求變更監(jiān)護關系。可見，夫妻雙方就子女監(jiān)護達成的協(xié)議，不是一成不變的。本案中，夫妻雙方雖然在協(xié)議離婚時就女兒陳彥某的監(jiān)護達成了“協(xié)議”，但陳某作為監(jiān)護人，由于正在部隊服役，不能履行監(jiān)護職責，致使被監(jiān)護人陳彥某失學，不能接受義務教育。在陳某不能履行監(jiān)護協(xié)議的情況下，陳彥某之母張某要求變更監(jiān)護關系，在情理之中。
