離婚損害賠償制度早在19世紀就登上人類立法的歷史舞臺，1791年法國憲法中曾規(guī)定：法律視婚姻僅為民事契約，是人類歷史上第一次將婚姻規(guī)定為契約。1804年法國民法典第146條
離婚損害賠償制度早在19世紀就登上人類立法的歷史舞臺，1791年法國憲法中曾規(guī)定： 法律視婚姻僅為民事契約 ，是人類歷史上第一次將婚姻規(guī)定為契約。1804年法國民法典第146條規(guī)定： 未經(jīng)合意不得成立婚約。 從此，婚姻真正成為人作之合，比之中世紀將婚姻比作天作之合、神作之合，有了實質(zhì)的進步。基于婚姻契約原理，當配偶一方因過錯違反婚姻契約所規(guī)定的義務，無過錯的配偶一方有權請求損害賠償。
我國2001年4月28日修改后的首次規(guī)定了該制度，在該制度寫入立法之前，已經(jīng)成為全民討論的熱點，學界也是說法不一，最終婚姻法確立了該制度。婚姻法規(guī)定：離婚損害賠償請求權主體只限于配偶，責任主體是有過錯方，適用條件是、有配偶者與他人同居、實施、虐待、遺棄家庭成員等四種情形。但是，從我國現(xiàn)實情況、婚姻的穩(wěn)定、受害人受損害事實等諸方面分析，現(xiàn)行離婚損害賠償制度仍有許多問題有待改進。
一、離婚損害賠償請求權的主體應當擴大
根據(jù)婚姻法第46條規(guī)定，損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w只能是無過錯配偶，配偶以外的其它家庭成員沒有權利提起損害賠償。對此，有的學者認為：因?qū)嵤┘彝?/p>
李力爭(1971--)男，河北人，北京市律師協(xié)會婚姻與家庭法律事務專業(yè)委員會委員 北京市天沐律師事務所專職律師、副主任、創(chuàng)始合伙人
暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的,由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員,他們也可以作為離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w。認為這樣可以更好地維護婚姻家庭中弱者的利益;[1]有學者認為離婚損害賠償請求權只能是婚姻當事人。未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權的主體，未成年子女和其他家庭成員若因此受到損害，可依《民法通則》有關保護公民人身權利和財產(chǎn)權利的規(guī)定，另行向人民法院提出損害賠償之訴，依法追究違法行為人的民事責任。[2]
對比上述兩者的觀點，都承認因虐待或遺棄家庭成員，應當給受害人予以救濟，這是兩種觀點的共同點。只是在救濟途徑方面，兩者的主張不同。即，出現(xiàn)因虐待、遺棄的行為后，受害方是依《婚姻法》獲得離婚損害賠償，還是依《民法通則》的規(guī)定來獲得一般侵權損害賠償。很顯然，雙重救濟方式不可能同時獲得，問題的焦點在于哪一種救濟方式更有利于受害人獲得救濟?
婚姻法之所以規(guī)定只有配偶才能請求離婚損害賠償，可以說主要原因是因為配偶是離婚的當事人，離婚損害賠償?shù)恼埱髾喾疆斎粸榕渑迹荒芤膊粦斒瞧渌彝コ蓡T。對此，筆者認為，離婚的當事人固然是配偶，但是離婚損害賠償制度設立的目的應當是重在救濟因離婚而受損害的人，離婚損害賠償中的離婚并非是僅指的解除，而是指導致離婚的客觀事實，因虐待、遺棄等離婚事實而受損的絕不僅僅是配偶。我國婚姻法的調(diào)整對象是廣義的婚姻家庭關系，當婚姻家庭中的任何成員遭受損害時，都應當給予必要的救濟，尤其是對于被虐待的老人、兒童、殘疾人、精神病人，更不應忽略其獨立的人格和肉體所遭受的痛苦。僅僅以配偶的精神損害為由對抗過錯方，對直接受害的家庭成員不公平。離婚意味著對夫妻財產(chǎn)的分割，對家庭成員的財產(chǎn)也必將產(chǎn)生影響。此其一。
其次，家庭成員中的受害人在離婚之前一般不會提起損害賠償，因為感情因素尚在。如果像有的學者主張離婚后按一般民事侵權另行起訴，那么在實踐中也會遇到很大的麻煩，比如，配偶一方在離婚以后住所發(fā)生變動，有的甚至不在一個城市，不但增加了當事人的訴累，而且也大大提高了司法成本。相比之下，通過離婚損害賠償獲得救濟遠比通過一般侵權行為獲得救濟及時、有效，更加有利于當事人。
因此，筆者認為，當配偶一方虐待配偶以外家庭成員而導致離婚時，應當考慮允許配偶請求損害賠償?shù)耐瑫r，賦予受虐待的其他家庭成員提起損害賠償?shù)臋嗬Ｔ趪猓热缛毡疽延羞@樣的司法判例，值得我們借鑒：1979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起丈夫有外遇而導致婚姻破裂的上訴案時，支持了三名子女要求受父親被剝奪的訴訟請求，作出了 第三者 向三名子女賠償?shù)呐袥Q。[3]但是，這種情況下也應該嚴格限制其適用的主體范圍和適用的情形，比如，主體方面，應嚴格限制在：喪失勞動能力且沒有生活來源的老人、未成年人、喪失勞動能力的殘疾人以及精神病人等等，當然，如果其他家庭成員是無民事行為能力或限制行為能力人的，則應當由無過錯的配偶代為請求損害賠償。
