按照我國《婚姻法》第46條的規定，凡因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員四種情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求賠償，從而確立了我國離婚損害賠償制度。按照上列的四種法定情形，其性質既屬于故意之過錯，又屬于侵權之過錯。而對于此種明知故犯的侵權行為，法律卻限定只能在配偶之間主張損害賠償，而不允許向配偶之外的共同侵權第三人主張權利，顯然既不符合侵權法的立法宗旨，又有悖于中華民族的傳統婚姻道德及社會主義公德。本文擬就這一問題進行分析研究，以期引起國家立法機關對這一問題的關注。
一、我國現有法律關于離婚損害賠償的制度設計
(一) 我國婚姻法的規定
我國“50婚姻法”和“80婚姻法”均無離婚損害賠償的規定。2001年4月28日九屆全國人大常委會第二十一次會議通過的關于修改婚姻法的決定中，增加了離婚損害賠償即過錯賠償的內容，并作為修改后的婚姻法第四十六條之專條規定，全文如下：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”該條之所以如此規定，就修改婚姻法的背景看，從“80婚姻法” 到2001年修改婚姻法的20年中，我國的婚姻家庭情況發生了重大變化，家庭暴力及婚外性行為(主要表現為有配偶者與他人同居及重婚)已成為動搖社會主義婚姻家庭制度的兩大毒瘤，被列為當時立法中總結出的六大問題之核心(其他四個方面包括離婚婦女的財產得不到保障、對子女探望權難以實現、婚姻家庭不穩定誘發青少年違法犯罪及老年人的贍養得不到保障)。因此，修改婚姻法時確立離婚損害賠償制度，是人民的呼聲和社會生活的需要，也是婚姻立法的一大進步。
(二) 三個司法解釋的規定
為有效推進婚姻法的貫徹實施，最高人民法院于修改婚姻法的當年、2003年和2011年先后出臺了三個關于適用婚姻法的若干問題的解釋，作為婚姻法的配套規范，指導、統一全國婚姻家庭審判工作。其中，直接涉及婚姻法第四十六條的內容分布如下：
解釋(一)涉及五條內容：第一條對婚姻法中的“家庭暴力”進行了界定，即指“行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段。”第二條對婚姻法中的“有配偶者與他人同居”進行了界定，即指“有配偶者與婚外異性、不以夫妻名義，持續、穩定的共同生活。”第二十八條對《婚姻法》第四十六條中的“損害賠償”進行了界定，即包括物質損害賠償和精神損害賠償，并指明凡涉及精神損害賠償的適用最高法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋[2001]第7號)。第二十九條對婚姻法第四十六條的“賠償主體”進行了界定，規定“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”第三十條專門規定了人民法院“告知”義務，即受案法院應當在受理離婚案件時，將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人，并區別三種情況進行程序性處理。
解釋(二)涉及兩條內容：第一條規定，當事人起訴解除同居關系的，法院不予受理;但屬于“有配偶者與他人同居”的，應當受理并依法予以解除，這是關于立案審查的程序規定。第二十七條規定，當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記后，又以婚姻法第四十六條為由向法院提出損害賠償請求的，法院應當受理，但當事人協議離婚時已明確表示放棄該項請求或辦理離婚登記一年后提出，則不予支持。該條是關于自愿登記離婚后損害賠償請求權的救濟途經，含有三層意思：一是當事人登記離婚后仍有權提出損害賠償請求;二是當事人協議離婚時明確放棄該權利的法院不予支持;三是登記離婚后的時間限制，即一年內主張侵權賠償，過期則不予支持。
解釋(三)涉及一條內容即第十七條規定：“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。”該條實際上是重申婚姻法第四十六條關于請求損害賠償之主體只能是夫妻間的“無過錯方”，也重審了解釋(一)第二十九條主張損害的權利主體為離婚中的“無過錯方”，表明有過錯的配偶則不能主張離婚損害賠償請求權。
(三) 綜合上列婚姻法及三個司法解釋的規定，能夠準確定位離婚損害賠償的權利主體，乃婚姻法第四十六條之規定，即賦予了“無過錯方”的侵權請求權。而解釋(一)第二十九條則明確規定了離婚損害賠償的責任主體，即離婚訴訟中“無過錯方”之配偶，而不能向配偶之外的侵權人主張求償。這是因為，解釋(一)的該條規定已經從來自最高法院業務部門的理解中獲得答案：一是最高法院劉春銀法官在對解釋(一)的理解與適用中明確指出：“該條所稱的無過錯方為合法婚姻當事人中無過錯一方，且該項請求權只能向自己的配偶提出。”[1]二是最高法院民一庭負責人就解釋(一)答記者問中明確說明：“無過錯方的此項請求只能以自己的配偶為被告，不能向婚姻的其他人提出”[2]。這就表明，修改婚姻法所增設的離婚損害賠償制度，當事人求償權之行使和侵權責任之承擔，均只能限于離婚的配偶之間，而不能牽涉第三人。筆者認為，此確系婚姻法第四十六條的立法本意。因為，最高法院民一庭負責人就解釋(一)答記者問中已經十分明確的指出：“實踐中有些人認為該條規定可以適用于不告自己的配偶，而是告第三者，或者把配偶和第三者都作為被告，根據立法的本意，這些理解都是不正確的”[3] 。
二、我國現行法律設計離婚損害賠償制度之問題分析
如前所述，從國家立法機關修改婚姻法的歷史背景看，1980年到2001年這20年間，改革開放和經濟發展給國家開辟美好前景的同時，觸動了社會主義婚姻家庭制度的變化，不穩定因素與日俱增，如婚外性行為、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等逐趨嚴重。為遏制這些現象，立法機關傾聽了社會呼聲，在修改婚姻法時創設了離婚損害賠償制度，并將其納入第五章“救助措施與法律責任”的專章規定。這一救助措施的設定，不但在當時是一種立法上的創舉，而且10多年的實踐證明，也發揮了一定的救助功能。但由于當時的歷史條件限制，立法不可能一步到位，也很難作到完全性突破，因而不應當求全責備。然而10多年的司法實踐證明，這一制度本身的缺陷，尤其是離婚損害賠償中第三人的侵權行為無法規治，制約了離婚訴訟中無過錯方的權利救濟，助長了婚姻法第四十六條4種情形的蔓延和加劇，影響了社會主義婚姻家庭制度的穩定與鞏固。具體分析如下：
第一，助長了侵權第三人損人利己的惡行
從現實生活言，第三人與配偶的一方(即過錯方)共同侵權，或重婚，或與之同居，或鼓動過錯方實施家庭暴力，或唆使過錯方虐待遺棄家庭成員，多數情況下婚姻法規定的離婚損害賠償的四種法定情形都有表現，有些第三人的惡劣程度甚至較之于過錯配偶有過之而無不及。事實上，第三人已經成為侵犯我國配偶權的幫兇，甚至成為我國婚姻家庭解體的罪魁禍首。就是這樣一個損人利己的第三人，法律不但不予以懲治，而且還被排除在離婚損害賠償的責任主體之外，這無論從道德角度還是法律角度，都是說不通的，往往引起民眾對法律的不理解和不信任。
第二，有悖于侵權責任法的基本原理
2009年12月26日第十一屆全國人大常委會第十二次會議通過并于2010年7月1日起施行的《侵權責任法》，其宗旨在于保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會穩定。[4]為貫徹這一立法宗旨，該法規定了一系列原理、原則、規則與方法，僅適用離婚損害賠償的侵權第三人的，即有以下精神：一是，有過錯即應承擔賠償責任。侵權責任法第六條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”第三人明知其行為侵犯了婚姻當事人的配偶權、婚姻家庭權以及名譽權和財產權等，卻故意為之，理當對自己的不法行為承擔侵權責任。二是，共同侵權應當承擔連帶責任。第三人與配偶一方共同侵害配偶另一方的合法權益，因而第三人應當受到離婚損害賠償的無過錯方的同案起訴，承擔共同侵權損害的賠償責任。三是，《侵權責任法》的利益平衡功能要求，《侵權責任法》強調損害填補或補償功能，目的在于對受到損害的民事權益進行保護，旨在使其得以補救與修復。[5]另一方面，要求對侵權行為人施以制裁，否則不能平復受害人遭致的創傷，這就必然要求第三人同案接受司法制裁，以實現侵權責任法的利益平衡功能。如果說，“不允許任何人從自己的過錯行為中獲得好處”，是一個古老的自然正義法則，那么，任何人不得因自己的不法行為免受追究，則應作為現代司法正義之法則。
第三，制約了無過錯方的正當權利救濟
眾所周知，離婚損害賠償之訴中的“無過錯方”，實際就是婚姻與家庭不幸中的受害人，他(她)之不幸是由于自己的配偶與第三人勾搭成奸并促使其家庭破裂、婚姻解體。從某種程度講，第三人的惡行甚至比自己的配偶更無恥，更可惡。一個好端端的家庭破裂了，原本恩愛的夫妻感情死亡了，其內心之痛、離棄之恨是無法用語言表達的。面對受害人的這種無助處境，代表人民意志的法律卻不準受害人向侵權第三人起訴，在第三人免除侵權責任的前提下，受害人的正當權益何以實現，且不說索賠無望，甚至連法定的賠禮道歉、消除影響等道義上的安撫都無法獲得。法律之正義何以體現?
第四，加劇了社會主義婚姻家庭的不穩定
筆者研究發現，我國從“50婚姻法”到“80婚姻法”的30年大跨度中，我國婚姻家庭的保守型狀態，使我國婚姻家庭在這一時期相當穩定和諧，即使局勢動蕩多變，如建國初期的公私合營、社會主義改造、三反五反及反右、大躍進、三年自然災害以及“文革”十年內亂的痛苦經歷，夫妻和諧，家庭穩定，在建國60多年中離婚率最低，成為我國婚姻家庭穩定和諧的“黃金時期”。[6]而“80婚姻法”到2001年修改婚姻法的20年中，隨著經濟社會的發展，人們的思想觀念也發生了變化，反映在婚姻家庭上即是動蕩與不安，2001年到現在更是惡作劇式的巨變。據媒體透露，僅2011年的一季度，我國就有46.5萬夫妻辦理了離婚登記，平均每天有5000多個家庭解體，較2010年同期增長17.1%。[7]
三、婚姻法第四十六條立法修改之必要性與可行性
從理論上說，法律規則從其頒布時就是過時的，法律漏洞是絕不可避免的。[8]其原因在于，法律規則的相對穩定與社會發展之快速所形成的不協調性。正因為如此，有學者發出感嘆，認為法律應當具有成長的品質，不但要規范現在的社會，還要引導社會的發展。[9]就本文所論離婚損害賠償中第三人的侵權責任之承擔，當時規定不作為侵權主體參與訴訟，可能具有其合理性，但十多年的司法實踐證明確有不合理性，且其可訴性無可置疑，因此，婚姻法第四十六條的修改巳經具備了必要性和可行性。
(一) 婚姻法第四十六條修改之必要性分析
首先，婚姻法修改在前，憲法修改在后，婚姻法第四十六條的再修改具備了憲法根據。根據2004年3月14日第十屆全國人大常委會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》第二十四條規定：憲法第三十三條增加一款，作為第三款：“國家尊重和保障人權”。因此，人權入憲是本次修憲的標志性亮點，憲法作為國家根本大法，對其他部門法的制定、修改或廢除具有決定性、引領性作用，給婚姻法的修改奠定了基礎。而且，強化廣大婦女這一社會弱勢群體的權益保障，本身即是憲法人權保障精神之體現。因此，婚姻法相關條文的再修改，已屬順理成章之事。
其次，制度建設的生命力在于發展和創新，而發展和創新的源泉和動力在于實踐。[10]婚姻法修改后的十多年司法實踐證明，配偶之外的第三人與配偶之中的“過錯方”共同侵權現象愈演愈烈，已經引起民眾之公憤，并引發民眾對國家立法的憂慮與質疑。如果某一法律規定喪失了民眾這一社會基礎，那么這一法律制度謀求存在的唯一條件只能是按照民意進行修改，否則只能被廢除。因此，我們的立法應當對第三人給社會主義婚姻家庭的破壞嚴重性有一個清醒的認識，從而加強調研，著手立法上的修改工作，以遏制這一現象的蔓延。
再次，長時間以來，司法在處理離婚損害賠償案件中實際處于無奈狀態，無力解答當事人提出的質問，一句“這是法律的規定”無法讓質問方從中釋然，司法之無奈自然導致當事人之無助。在當下，離婚損害賠償案件已成為婚姻家庭案件中最棘手的案件，也最容易引發“民轉刑”趨勢，承辦法官提心吊膽地辦案，精神壓抑，疲于做思想工作卻無濟于事。如果立法修改使第三人被訴為責任主體，既可緩解當事人的情緒，亦可緩解法官的壓力，將有效改變目前的司法窘態。
(二) 婚姻法第四十六條修改之可行性分析
一方面，域外已有規定，他山之石可以攻玉。域外不少國家的婚姻家庭法律都有關于第三人(俗稱“小三”)承擔損害賠償責任的規定，即使在一貫主張性開放的美國，也要求“小三”承擔賠償義務，雖然這種要求不是美國《統一結婚離婚法》的規定，但卻由美國法院以判例形式予以承認。1997年8月5日，美國北卡羅來納州法院作出了美國司法史上首次“第三者”受到處罰的判例，該州一名叫朵羅西的婦女向法院控告第三者考克斯與自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻關系破裂而離婚，要求考克斯為此支付賠償金。該州法院作出了一個“令所有慘遭遺棄的怨婦揚眉吐氣的裁決，要求考克斯向朵羅西支付高達100萬美元的賠償金。”此外，美國還有一些州的法律規定，第三人以誘惑、離間與通奸行為導致夫妻感情疏遠，甚至夫妻關系解體，受害的配偶一方有權要求第三人賠償損失。因此，域外法律規定以及判例，可資我國修改婚姻法第四十六條，確立第三人侵權賠償之參考。
另一方面，我國立法規定第三人侵權損害賠償，已有早已施行的《中華人民共和國侵權責任法》作理論與實踐支撐。該法第八條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”該條規定與《民法通則》第一百三十條規定的“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”相一致。而且，該法第十五條規定了承擔侵權責任的八種法定方式，這些為我國確立第三人共同侵權賠償制度奠定了基礎。這里應當明確的是，第三人與配偶一方共同侵害法律保護的社會主義婚姻家庭制度，侵害無過錯配偶一方的合法權益，其性質是否屬于侵權行為，是否屬于共同侵權?筆者認為，這種行為理所當然屬于侵權，而且是“內外勾結”型共同侵權。這是因為，其一，共同侵權人主觀上是明知的，具有主觀故意的共同性;其二，他們在實施加害行為中協同動作，目標明確，目的統一;其三，加害之結果均滿足了他們的侵權愿望，即家庭破裂，夫妻離棄。因此，加害主體的復數性(二人以上)、加害行為的協作性(互相利用，彼此支持)、主觀愿望的共同性(共同故意)、損害結果的統一性(行為和結果都未超出他們的侵權目的范圍)特點，完全構成了共同侵權的構成要件。
再一方面，立法確定第三人共同侵權賠償，在我國具有廣泛的群眾基礎和豐富的司法實踐經驗。中華民族是一個十分遵崇傳統婚姻家庭道德的民族，對我國婚姻法所確立的一夫一妻制、男女平等、夫妻互相忠誠等從內心擁護，深信不動搖，對西方的性理念、性開放以及時下反映出的包二奶、重婚、與他人非法同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等現象十分不滿，甚至深惡痛絕。人們都希望對對夫妻恩愛，家家和睦幸福，家庭能夠充分發揮社會細胞的功能與作用，因此，具備了婚姻法第四十六條修改構建第三人侵權損害賠償制度的廣泛群眾基礎。同時，婚姻法修改后又經歷10多年的實踐檢驗，司法機關已經積累了離婚損害賠償方面的豐富的審判實踐經驗，一旦第三人侵權責任經立法修改確立，將十分有利于婚姻家庭案件的司法審判，變無奈為得心應手，變被動為主動，從而保障社會主義婚姻家庭制度的穩定和鞏固，為社會和諧之構建提供良好的條件。
