案情：
原告李甲、李乙之父李某再婚前有個人財產房屋一套，因欲與被告趙某欲再婚共結連理，為妥善處理婚前婚后財產，于1998年3月，李某與趙某簽訂了《婚前協議》一份。該協議由李某親筆書寫，李某、趙某共同于落款處簽名，約定內容如下：
(1)我所欠的伍萬元債務由趙某拿出婚前財產5萬元給我賠償，我婚前的私有住宅×巷×幢×號從協議之日起屬于趙某個人的婚前財產，任何人無權干涉。
(2)今后裝修房子的費用與購買家俱資金，均由趙某個人承擔。
(3)我與趙某婚后創下的財產，屬夫妻共同所有，無論哪一方因故，均由健在一方繼承，繼子女無權干涉。如繼子女不孝敬、贍養在世的繼父母，就取消其繼承權，由健在的老人自由處置、變賣作為生活費用。
立協議人：李某 趙某
1998年3月×日
簽訂《婚前協議》的當日，李某向趙某出具“收條”一張，內容如下：今收到趙某給我幣伍萬元正(作為我婚前清還所欠債務)。落款為：收款人李某。
后雙方于1998年10月辦理結婚登記，婚后共同在該房屋內居住，但一直未辦理房屋產權過戶登記手續，直至2005年5月經縣房管所登記變更為李某與趙某共有，并頒發了“房屋所有權證”和兩本“房屋共有權證”，共有人為李某、趙某。另2000年土地部門頒發了該房屋的“國有土地使用證”，土地使用者為李某。2005年12月，李某因交通事故死亡。
李某死亡后，李某之子原告李甲、李乙訴至法院，請求確認兩原告對父親的遺產房屋一套擁有繼承權，并對該房屋按法定繼承在原、被告之間進行分割。被告趙某則認為，在雙方簽訂《婚前協議》并按約付給李某伍萬元后，房屋就已歸其所有，變更房產證為共有系被繼承人李某的私自行為，若不能和解，兩原告應清償其父向趙某婚前所借的伍萬元債務后，再分割房產。
被告趙某向法庭提交了《婚前協議》及《收條》系李某親筆書寫的司法鑒定書，原告對此予以認可，但趙某未能向法庭證明變更房產證系李某的單獨行為。庭審中，原、被告均同意房屋的價值按6萬元計算。
問題：
1、《婚前協議》關于李某婚前個人財產房屋一套的歸屬是買賣合同，還是贈與合同?2005年5月變更 房產證為李某與趙某共有的行為應如何認定?該爭議房屋是否屬于夫妻共同財產?
2、爭議房屋屬于何種夫妻共同財產，是否在遺囑處分財產范圍內?
3、《婚前協議》關于遺囑部分的內容是否有效?應按遺囑繼承還是按法定繼承?
爭論：
一、對《婚前協議》關于李某婚前個人財產房屋一套的歸屬存在兩種觀點。
第一種觀點認為：協議第一條關于房屋的歸屬應屬于房屋買賣合同，在趙某按約定拿了伍萬元錢給李某，并且住進該房屋后，該房屋就已歸其所有，該爭議房屋應當是趙某的個人財產。
第二種觀點認為：不能孤立地來看《婚前協議》的第一條，應當將第一條與第二條結合來看，兩條構成了一份典型的附義務的房屋贈與協議，其內容為：李某將其婚前財產一套房屋贈與趙某，所附義務是趙某拿出婚前財產5萬元給李某用于處理債務，并且房屋供兩人結婚居住，顯然這是典型的附目的、附義務贈與合同，不符合買賣合同的對價特征;《合同法》第一百八十七條規定：贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續。
《城市房地產管理法》第六十條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。以上兩條規定體現了物權變動的公示原則，不動產所有權的變動須經登記才發生轉移，房屋的贈與必須經辦理房產變更登記手續后才完成，僅僅簽訂贈與協議并履行了所附義務，只是在協議雙方之間產生債權債務法律關系，房屋的所有權并未轉移，所有權仍屬于李某。
至2005年辦理房產變更登記手續時，李某與趙某未按贈與協議的約定將房屋產權完全變更到趙某名下，而是變更為李某與趙某共有，并經房管所頒發了房產證和共有權證，雙方的行為屬于合同變更法律關系，應當看作是所附義務已履行后，雙方以實際行為對原贈與協議進行了變更，變更為李某將其婚前財產房屋的一半贈與趙某，成為夫妻共同財產。該變更行為是雙方當時真實的意思表示，不違反法律的強制性規定，因此該變更行為合法有效。沒有證據證實該房產證變更手續系李某私自辦理，而且變更后的房產證就由被告保管，被告稱其不知道的答辯理由不能成立。或許認為所附義務過重，但贈與本身不以對價為條件，只要雙方自愿，所附義務較重也是合法的。
因此，在雙方簽訂贈與協議、以實際行為變更贈與協議并辦理了房產共有權證等一系列過程后，該套房屋的所有權屬于李某與趙某共有，而不是李某或者趙某的個人財產。如果認為該協議是買賣協議而非贈與協議，雙方將房產變更為共有的行為也應當看作是雙方以實際行為對原買賣合同進行了變更，趙某購買李某婚前個人房屋一半的產權，成為夫妻共同財產，顯然解釋為買賣協議很不合邏輯。因此，不管該協議被認定為贈與協議或者是買賣合同，最終雙方以實際行為變更后，該房屋均屬于李某與趙某的夫妻共同財產。
筆者支持第二種觀點。
二、對于該爭議房屋屬于何種夫妻共同財產及如何繼承，存在兩種觀點。
第一種觀點認為：該爭議房屋即使不屬于趙某的婚前個人財產，作為夫妻共同財產，按照該協議第3條的約定，也應當屬于遺囑處分的財產，由趙某按遺囑繼承，李甲、李乙無權繼承。
第二種觀點認為夫妻共同財產的取得可分為兩種情況：第一種情況為夫妻在婚姻關系存續期間取得的財產，包括夫妻雙方勞動所得以及合法取得的其他財產，除約定歸一方所有之外，均屬于夫妻共同財產;第二種情況為夫妻以協議方式將婚前個人財產約定轉化為夫妻共同財產。本案被告與被繼承人李某之《婚前協議》中關于“婚后創下的財產屬夫妻共同所有”的約定，即屬于第一種情況，約定夫妻在婚姻關系存續期間取得的財產全部屬于夫妻共同財產，所謂“創下”即從無到有，從沒有財產所有權到取得財產所有權。該約定符合婚姻法的規定，合法有效。本案爭議房屋在雙方再婚前李某即已擁有所有權，顯然不屬于“婚后創下的財產”，而是屬于第二種情況，即雙方將婚前個人財產轉化為夫妻共同財產。顯然，本案爭議房產不屬于遺囑處分涉及的財產。
筆者支持第二種觀點。
三、關于《婚前協議》第3條中遺囑內容的效力，存在兩種觀點。
第一種觀點認為：該協議是李某親筆書寫，李某、趙某親筆簽名，遺囑內容是李某、趙某雙方真實的意思表示，該遺囑內容應為有效，李某、趙某的夫妻共同財產應按遺囑繼承辦理。
第二種觀點認為：我國的《繼承法》采遺囑形式法定主義，《繼承法》關于遺囑形式的規定屬于強行性規范，不允許當事人任意創設遺囑的形式。《繼承法》第十七條只規定了公證、自書、代書、錄音、口頭五種形式的遺囑，協議遺囑并未被繼承法確認。遺囑須體現立遺囑人設立遺囑的絕對自由性，遺囑內容須為立遺囑人自由、真實的意思表示，不應當受到任何人的約束、引誘或脅迫。本案中《婚前協議》的遺囑內容不符合自書遺囑的形式要件，名稱為“婚前協議”，屬于婚前協議的附屬部分，署名為具有利害關系的兩人名字，其內容體現的是欲建立夫妻關系的兩人對婚前、婚后財產協商結果的意思表示，而不是李某個人對自己財產在死亡后進行處分的自由的意思表示。因此，該遺囑條款不符合我國的繼承法關于遺囑的形式要件和實質要件的規定，應為無效。該房屋作為李某與趙某的夫妻共同財產，在李某死亡后，屬于李某遺產部分應按法定繼承辦理，二原告對該房屋擁有三分之一的繼承權。即使認定該遺囑條款有效，該遺囑明確將遺囑繼承的遺產范圍限定為“婚后創下的財產”，也即夫妻關系存續期間取得的財產，而本案爭議房屋屬于將婚前個人財產轉化為夫妻共同財產，雖屬于夫妻共同財產，但不屬于“婚后創下的財產 因此，該共有房屋也不在遺囑處分的范圍內，屬于《繼承法》第二十七條第五項規定的遺囑未處分的財產，應按法定繼承辦理。
筆者支持第二種觀點。
法院判決：
法院經審理認為，被繼承人李某在與趙某結婚之前即1998年3月約定將屬于李某婚前的個人房屋附條件地歸屬趙某，但卻于2005年將此房屋變更登記為李某與趙某共有。因約定在前，變更登記在后，故應將變更登記行為視為當初的“婚前協議”雙方以變更登記的方式對原“婚前協議”的變更，因此該房屋的所有人應為李某與趙某。趙某支付李某的5萬元系“婚前協議”所附之條件，此條件已附房屋的產權變更而變更，且趙某已隨房屋的變更登記由爭議房屋的無產權人成為了共有人之一，故被告主張的此款不應視為李某所欠之債務。李某與趙某所簽婚前協議中，約定婚后所創財產為夫妻共同財產，一方因故，由健在一方繼承的內容有遺囑的性質，但結合該協議前后內容看，該房屋在協議之前已存在，不屬于協議雙方婚后所創財產之列，故原、被告現爭議的房屋中屬于李某的部份應法定繼承進行繼承，而法定第一順序繼承人是被繼承人李某的配偶、子女、父母。本案被繼承人李某的法定繼承人因父母已不世，故本案繼承人為被繼承人的配偶趙某、子女李甲、李乙。
因雙方爭議的房屋屬于被繼承人李某與被告趙某共有，應將屬于趙某的一半分出為趙某所有后，余下的一半才屬于李某的遺產。為了便于房屋的居住管理，所以應折價分割，其房屋的價值，庭審中雙方均同意以6萬元計算，故本院以雙方認可的價值進行處理。考慮被告趙某與被繼承人李某長期共同生活，故適當多分。依據《中華人民共和國繼承法》第9條、第10條、第13條第一款、第26條第一款、第29條之規定，判決如下：
一、坐落于×縣×鎮×巷×號×幢×號房屋歸被告趙某所有、繼承;
二、由被告趙某補給原告李甲、李乙應繼承房屋份額的折價款各9000元。
