修改后的婚姻法規(guī)定了離婚損害賠償制度，即該法第四十六條規(guī)定提出：重婚;有配偶者與他人同居;實(shí)施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。
修改后的婚姻法規(guī)定了離婚損害賠償制度，即該法第四十六條規(guī)定提出：重婚;有配偶者與他人同居;實(shí)施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。這一規(guī)定是在充分考慮我國婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護(hù)健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對(duì)制裁離婚過錯(cuò)者，保護(hù)無過錯(cuò)方，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法人身權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。反映在訴訟實(shí)踐中，一方以對(duì)方有婚外情或?qū)嵤┘彝ケ┝橛商崞痣x婚訴訟并請(qǐng)求損害賠償。經(jīng)過近二年的實(shí)踐，在離婚時(shí)提出此類主張的不在少數(shù)，而能夠支持的不足一成。對(duì)此法官常常感覺舉證不足，而當(dāng)事人則大喊舉證難，離婚訴訟中舉證問題日益突顯。筆者試從損害賠償請(qǐng)求權(quán)的的立法初衷出發(fā)，談?wù)剰浹a(bǔ)當(dāng)事人舉證不足的一些看法。
一、離婚損害賠償之請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)及構(gòu)成要件
損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于法律行為的。就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。根據(jù)婚姻法的第四十六條規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。從文義上看，表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔谒姆N情形侵權(quán)行為。根據(jù)民法原理，侵權(quán)行為可以發(fā)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是夫妻之間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)限制的解除。
由于我國的離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，因此根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定和《解釋》第二十九條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責(zé)任除具備一般的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、過錯(cuò)、損害事實(shí)、因果關(guān)系外，還需具備另外一項(xiàng)特殊要件，即須有一方提出離婚。
(一)侵權(quán)行為。婚姻法第四十六條采用了列舉方式，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件包括：重婚;有配偶者與他人同居;實(shí)施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員四種情形。其他情形不在離婚損害賠償之列。
(二)過錯(cuò)。只要具有婚姻法第四十六條規(guī)定的情形之一，即認(rèn)定當(dāng)事人有過錯(cuò)。
(三)損害事實(shí)與因果關(guān)系。《解釋》第二十八條明確規(guī)定，婚姻法第四十六條規(guī)定的 損害賠償 ，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。因此，損害事實(shí)既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A(chǔ)是侵權(quán)行為，因此 損害 僅指由于婚姻法第四十六條所列舉的四種情形導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。
(四)離婚。
如果不具備該要件，例如具有婚姻法第四十六條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。
《解釋》第二十九條第一款明確規(guī)定，承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的賠償責(zé)任的主體是離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。離婚損害賠償制度的初衷在于對(duì)弱者和無過錯(cuò)方的扶助保護(hù)，其出發(fā)點(diǎn)無疑是好的，但是制度必須得到落實(shí)才能真正發(fā)揮作用，否則再完備的制度也只是一紙空文。
二、審判實(shí)踐中的舉證現(xiàn)狀
離婚訴訟，包括在離婚時(shí)提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求適用的舉證原則是 誰主張，誰舉證 ，舉證不能將承擔(dān)否定的法律后果。通常情況下，離婚訴訟中當(dāng)事人舉證可以分為以下幾種類別：第一類當(dāng)事人陳述，主要包括法庭審理過程中原被告雙方就婚姻狀況、夫妻感情所做的陳述;第二類書證，包括證詞、情書;第三類物證，主要為反映一方有過錯(cuò)的照片;第四類視聽資料，包括錄音及手機(jī)短信。
上述證據(jù)分類是就多年來訴訟實(shí)踐中遇到的證據(jù)所做的大概分類，而談及一個(gè)具體的離婚案件，當(dāng)事人很難做到這幾類證據(jù)一一俱全，通常情況下，所舉的證據(jù)具有單一性、證據(jù)相互之間無法印證、證據(jù)的真實(shí)性無法認(rèn)定等特點(diǎn)，大大影響了證據(jù)的證明力，從審判實(shí)踐的結(jié)果看，離婚損害賠償請(qǐng)求能夠支持的比率很小。
