我國第46條確立了離婚損害賠償制度。此條規(guī)定，對于夫妻一方存在重婚的、有配偶者與他人同居的、實施的、虐待、遺棄家庭成員等情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損
我國第46條確立了離婚損害賠償制度。此條規(guī)定，對于夫妻一方存在重婚的、有配偶者與他人同居的、實施的、虐待、遺棄家庭成員等情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這一制度主要是針對夫妻一方有重大過錯導(dǎo)致離婚，給對方造成極大的精神傷害、身體傷害而作出的，體現(xiàn)了對無過錯方和弱者的保護，具有賠償精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破。最高法院的司法解釋制定的一些具體規(guī)則，使此制度具有了一定的可操作性，有效地解決了當(dāng)前婚姻家庭中出現(xiàn)的新問題，但仍存在一些漏洞，需要改進和完善。筆者結(jié)合我國法律規(guī)定及相關(guān)理論對離婚過錯賠償?shù)南嚓P(guān)問題進行分析。
離婚過錯賠償成立的要件
從我國婚姻法及其司法解釋來看，在我國離婚案件審理中，離婚過錯賠償需要具備實體和程序兩方面要件。
實體方面
第一，配偶一方實施了法定的違法行為。即有配偶一方行使了婚姻法所禁止的破壞雙方婚姻的行為，具體包括4種侵權(quán)行為，即重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員。重婚指有配偶的人與他人登記結(jié)婚或以夫妻名義同居生活;有配偶者與他人同居指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住;實施家庭暴力，最高法院的司法解釋將 家庭暴力 限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害家庭成員身體和精神的行為。
第二，違法行為導(dǎo)致了損害后果。即有配偶一方和第三者破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對一方造成了既成的財產(chǎn)和人身、精神損害事實。
第三，違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。即過錯方的行為與受害方的利益損害有事實間的因果關(guān)系。而且由于這種違法行為發(fā)生在離婚案件中，所以，此違法行為與夫妻感情破裂間也具有因果關(guān)系，是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。
第四，實施違法行為的配偶一方必須具有主觀過錯，而配偶另一方?jīng)]有過錯。民法上的過錯分為故意和過失兩種，而作為離婚損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的過錯不同于一般侵權(quán)責(zé)任的過錯要件，其要求實施違法行為的配偶必須出于故意。
程序方面
第一，請求權(quán)人必須是受到侵害的配偶一方。其他人可能也受到損害，如男方以欺騙方式與第三方同居，而他們的損失要另案解決。
第二，被請求權(quán)人必須是實施違法行為的配偶一方。在離婚案件中，有的當(dāng)事人在請求賠償時，要求第三者等配偶以外的人共同賠償，這是沒有法律依據(jù)的。
第三，行使損害賠償請求權(quán)的時間，應(yīng)該在的同時或者在離婚訴訟后1年內(nèi)。
第四，離婚過錯賠償?shù)脑V訟請求應(yīng)當(dāng)在離婚訴訟中。在協(xié)議離婚后，當(dāng)事人另行主張離婚損害賠償，沒有法律依據(jù)。而在存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，法院也不予受理。
我國離婚過錯賠償制度存在的問題及完善建議
有配偶者與他人同居 的規(guī)定缺乏操作性
我國離婚過錯賠償制度規(guī)定的 有配偶者與他人同居 ，在司法實踐中，存在以下3方面的問題：其一，最高法院的司法解釋中規(guī)定的 有配偶者與他人同居 的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。而對何謂持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，沒有加以明確。其二，在離婚案件中，配偶一方能夠舉證證明配偶另一方與他人有不正當(dāng)關(guān)系已屬不易，要按照法律規(guī)定有效舉證證明其與他人持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住，明顯不具操作性，往往由此導(dǎo)致受害的配偶一方不能得到賠償。其三，實踐中，還存在有配偶者與婚外同性同居的行為，即同性戀行為，這也是導(dǎo)致婚姻破裂的重要因素，卻沒有被婚姻法及其司法解釋涵蓋，導(dǎo)致在處理此類案件時于法無據(jù)。
