離婚損害賠償制度，經(jīng)過長期、深入的討論，最終取得了立法的肯定，在我國新修訂的《婚姻法》(以下簡稱婚姻法)中得以確立，完善了我國婚姻家庭的立法體系，為中的受害方提
離婚損害賠償制度，經(jīng)過長期、深入的討論，最終取得了立法的肯定，在我國新修訂的《婚姻法》(以下簡稱婚姻法)中得以確立，完善了我國婚姻家庭的立法體系，為中的受害方提供了救濟(jì)和保護(hù)途徑。然而，在兩年來的審判實(shí)踐中，該制度的適用效果并不理想， 無過錯方 基于婚姻法第四十六條規(guī)定，成功獲得賠償?shù)睦邮瞩r見。這一現(xiàn)實(shí)拖凸顯出離婚損害賠償制度中的上些問題，實(shí)踐中認(rèn)識不一，亟待厘清。本文就此提出一些粗淺的認(rèn)識，以求教于方家。
一、關(guān)于請求賠償?shù)那樾?/p>
婚姻法第四十六條規(guī)定了有權(quán)請求賠償?shù)乃姆N情形，即㈠重婚的;㈡有配偶者與他人同居的;㈢實(shí)施家庭暴力的;㈣虐待、遺棄家庭成員的。對這些情形的正確理解，是準(zhǔn)確適用的前提。
1、重婚。重婚是指有配偶的人與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。根據(jù)我國刑法和最高法院司法解釋，重婚行為應(yīng)包括以下兩種情況：一是自己有配偶又與他人結(jié)婚、或明知他人有配偶而與之結(jié)婚，即法律上的重婚;二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的、或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居的，即事實(shí)上的重婚。關(guān)于重婚的理解，實(shí)踐中認(rèn)識比較統(tǒng)一，但重婚作為請求離婚損害賠償?shù)那樾危幸粋€問題應(yīng)引起注意，就是對因重婚導(dǎo)致的中的受害方提也損害賠償應(yīng)如何處理?婚姻法和最高人民法院 關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋㈠ (以下簡稱 解釋 )僅對重婚導(dǎo)致的無效婚姻的、及無效宣告作出了規(guī)定，對此問題沒有涉及。實(shí)踐中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隱瞞、欺騙等方法達(dá)到重婚的目的，而許多與重婚者形成重婚關(guān)系的另一方并不 明知 ，應(yīng)該說他們與重婚者的原配偶同是受害者，對其合法權(quán)益，法律理應(yīng)公平保護(hù)。婚姻法第十條將 重婚 作為無效婚姻的一種法定情形，該法第十二條同時規(guī)定 無效或被撤消的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利義務(wù) ，因此，對重婚而導(dǎo)致的無效婚姻中的受害方提出的損害賠償請求，因其婚姻無效而不屬離婚訴訟，應(yīng)通過其他途徑予以保護(hù)。筆者以為，可采取以下方式：一是由當(dāng)事人及利害關(guān)系人申請宣告婚姻無效時提起。基于侵權(quán)行為法原理，該行為屬一般侵權(quán)行為，只要符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即可認(rèn)定;二是在附帶民事訴訟中提起。根據(jù)我國刑法和婚姻法的有關(guān)規(guī)定，重婚行為在刑法上構(gòu)成重婚罪，是刑事犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附民事訴訟。因此，婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人可以在控告重婚的同時提起附帶民事訴訟，要求賠償。這里需強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，附帶民事訴訟權(quán)限物質(zhì)損失，精神損害賠償仍需通過民事訴訟(訴訟實(shí)際上這樣的規(guī)定也有不合理之處，這里姑且不論)。
2、有配偶者與他人同居。何種情況構(gòu)成 同居 ，法律對此無明確規(guī)定， 解釋 第二條將此界定為 有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。 如此界定雖較婚姻法具體，但仍欠詳盡、明確(實(shí)際上也很難周全、明確、界定)，由此給實(shí)踐中的認(rèn)定帶來困難。一是有配偶者與婚外異性共同居住多長時間才構(gòu)成 同居 ?對這個問題，最高法院在制定 解釋 時，有人建議就 同居 問題規(guī)定一個明確的期限，雙方共同生活達(dá)到規(guī)定期限的，即可以認(rèn)定為 同居 ①。也有法院就上述問題作了時間上的界定，如廣東省高院《關(guān)于審理婚姻案件若干問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定： 共同生活的時間達(dá)到三個月以上 ②。還有主張一個月、六個月的不等。筆者認(rèn)為，采用界定時間的辦法是機(jī)械的，并不能從根本上解決難以認(rèn)定的問題。因為實(shí)踐中 同居 行為大多并不公開，具隱蔽性、秘密性，所以受害方難以舉出有效證據(jù)，法院也就難以認(rèn)定。二是有配偶者與婚外異性共同居住，而要求 不以夫妻名義 似乎有違常理，更加劇了認(rèn)定的困難。試想一個有配偶的人與異性持續(xù)、穩(wěn)定地共同飲食起居，不以夫妻名義，他們?nèi)绾蜗蛲饨缃忉屗麄兊年P(guān)系，可能只有一種選擇，就是隱蔽、秘密地進(jìn)行。也許有人會說：這種情況有 異性合租住房 的例子。但是 異性合租 不用隱瞞什么，完全可以公開進(jìn)行，而且也不會是持續(xù)、穩(wěn)定的。三是有配偶者與他人同居和長期通奸行為很難區(qū)分。如前所述，有配偶者與他人不以夫妻名義，只有隱蔽、秘密地進(jìn)行，而長期通奸行為也具此特征，兩者在形式上可能只有一個區(qū)別，即是否共同居住，但被極其相似的特征所掩蓋。實(shí)踐中實(shí)難區(qū)分。考量立法的意圖，設(shè)計 有配偶者與他人同居 這一概念，意欲區(qū)別重婚和通奸兩種行為，即在刑事處罰和首先遣責(zé)之間劃出民事制裁的區(qū)域，針對社會反響強(qiáng)烈的 包二奶 、 包二爺 等違法行為予以有效民事法律制裁提供依據(jù)。而將通奸等婚外性行為置于民事法律制裁之外，認(rèn)為 一般的通奸，偶發(fā)的性行為屬道德領(lǐng)域、有關(guān)黨紀(jì)政紀(jì)約束、行政處罰的范疇。 ③ 對于與配偶以外的異性發(fā)生通奸行為的，應(yīng)采取批評教育和道德遣責(zé)等綜合處理措施。 ④對此筆者有不同意見：第一、通奸行為，尤其是長期通奸行為，對其配偶的損害是現(xiàn)實(shí)的，身心健康因此而受到摧殘，其損害程度并不必然比 同居 所造成的損害小。現(xiàn)實(shí)中，通奸、第三者插足等現(xiàn)象已經(jīng)成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線，甚至引發(fā)刑事案件，危害社會穩(wěn)定。對此行為僅僅依靠道德約束、輿論監(jiān)督、批評教育顯然不足以對違法行為進(jìn)行制裁，也不利于對受害者的救濟(jì)與保護(hù)。第二、通奸行為具有不容置疑的可訴性，其法理法律依據(jù)：一是通奸行為給配偶造成的損害是現(xiàn)實(shí)的，依侵權(quán)行為理論，有損害就應(yīng)當(dāng)歸責(zé);二是從民法原理和訴的理論上分析，通奸行為侵犯了公民的人身權(quán)，屬于人身損害賠償范疇，基于法律對公民人身權(quán)的保護(hù)，亦應(yīng)予以追究，屬于法院主管;第三、婚姻法調(diào)整的婚姻是一種最廣泛、最普通的社會關(guān)系，內(nèi)容上具有很強(qiáng)的倫理道德性質(zhì)。通奸行為也具有道德和法律的雙重屬性，從道德角度審視這一行為的同時，亦應(yīng)從法律的視角進(jìn)行分析。有人認(rèn)為： 如果把原來屬于道德管轄的領(lǐng)地收歸到法律的領(lǐng)地中來，那么，道德防線的退守和法律管制的擴(kuò)容，將在一定程度上促使更多的人寧愿選擇在 城外 生活，或者以尋求規(guī)避法律的方式來生活,而不愿守在 圍城中央 。這樣不是得其反嗎 ⑤筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)割裂了法律與道德的關(guān)系，照此說法，刑法規(guī)定了 重婚罪 后，就沒有重婚現(xiàn)象了嗎?豈不荒謬!綜上，筆者認(rèn)為，將通奸排除在可請求賠償范圍之外，是不適當(dāng)?shù)模瑢ν樾袨樵斐傻膿p害進(jìn)行民事歸責(zé)，既是社會公德與國家法律的要求，也是公民權(quán)利意識增強(qiáng)和提高的形勢要求，更是保護(hù)公民人身權(quán)益的需要。
