一、《物權法》出臺前有關在建工程抵押的法律規定
《物權法》出臺前，關于在建工程抵押的規定主要見于《擔保法》、《擔保法解釋》及部門規章中，在建工程抵押登記方面的規定，主要見于《土地登記規則》和《城市房屋權屬登記管理辦法》等部門規章之中。此外，上海、沈陽、福州等一些開展在建工程抵押登記的城市，也相應制訂了一些在建工程抵押的規則和登記管理規定。
根據上述規定，在建工程必須符合以下條件：1．抵押人為主債務人；2．債權人為具有貸款經營權的金融機構；3．主債權的種類為貸款：4．擔保的貸款須用于在建工程的繼續建造：5．抵押人已經合法取得了在建工程占用土地的使用權，且須依法將其合法取得的土地使用權連同在建工程的投入資產一并抵押。
二、《物權法》對在建工程抵押的規定
《物權法》對在建工程抵押的特殊規定在第 180條之中對于在建工程的稱謂，《物權法》沒有繼續采用《擔保法解釋》中的“在建工程”，而改稱為“在建建筑物”，使其在名稱和內涵上更為準確。
三、在建建筑物抵押存在的主要問題
在建建筑物標的價值量巨大、修建周期長、資金流量大，涉及到銀行、承建商、預購人等多方利益，往往存在多方面問題。
(一)抵押權的受償順序
《合同法》第286條規定，發包人未按照約定支付價款的，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002] 16號)第1條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當按照《合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”由此看出，工程款受償的法定優先權絕對地優先于抵押權，而無論抵押權登記與否、成立的時間是否在法定優先權之前。財比復》還規定：“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款受償權不得對抗買受人。”因此，交付了全部或大部分款項的消費者的權益優先于工程款，更優先于抵押權人。根據《擔保法》第 56條的規定“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出金的款額后，抵押權人有優先受償權”。因此，土地管理部門收取有關國有土地使用權出讓金的權利也優先于銀行的在建建筑物抵押權的優先受償權。
此外，2001年新修訂的《稅收征收管理辦法》還規定了稅收優先權，該優先權在順序上優先于抵押權。如果房地產開發企業在以開發項目占用范圍內的土地使用權或在建建筑物提供抵押之前已經拖欠稅款的，商業銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權先于商業銀行處置并就處置價款優先受償。
按照上述規定，在建建筑物的受償順序，首先是需向國家補繳的地價款、稅款，其次是善意的購房消費者，再次是工程款，最后是抵押權人。
(二)在建建筑物抵押的風險
1．抵押權人的風險
對抵押權人銀行來說，最大的風險就是地價款、稅款、工程款、善意購房者的優先受償權問題。這些款項的優先受償權因無須辦理登記手續，其受償額不屬公示信息，從而導致抵押權人對自己的風險無法預測和控制。在建建筑物存在爛尾和完工后成為違法建筑的可能性是抵押權人面臨的另一風險。
2．預購人的風險
我國不少城市允許已批準預售的商品房項目辦理在建建筑物抵押，或允許辦理在建建筑物抵押登記后預售。這樣就存在預購人、抵押人、抵押權人、施工單位相互之間錯綜復雜的法律關系，給預購人帶來風險。一方面，我國現行法律對于預購商品房備案的法律性質還不夠明確，沒有賦予物權性質，購房合同簽定后，預購人作為期房的債權人，與抵押權人同樣面臨工程款優先受償問題。另一方面，因批準預售時房屋尚未建成，缺少誠信的開發商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋編號、標識等手段，將已預售期房再行設定抵押、或將已設定抵押的期房隱瞞事實再行出售，使預購人蒙受損失。
3．登記機關的風險
登記機關在辦理在建建筑物抵押登記時面臨的風險主要源自三方面：首先是我國法律未明確規定房地產登記機關辦理抵押登記應采取何種審查方式，登記機關在審查范圍上無法可依；其次是在建建筑物抵押登記涉及預售審批管理、預售款資金監管、預購期房合同備案(有些地區已采用預告登記)和拆遷安置管理的銜接和協調，這使得登記過程比一般物權登記復雜很多，在實踐中容易出現失誤；再者，我國房地產市場起步晚，發展快，很多城市的房地產主管部門管理水平滯后，信息化程度不高，是在建建筑物抵押登記引發問題的又一隱患。雖然一些城市采用了商品房網上銷售系統、在建工程抵押網上申報制度，但畢竟未普及，而且未形成系統的操作規范。
4．評估機構的風險
《擔保法》第35條規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。而在建建筑物的價值是按照已投入的工料、人工和管理成本計算，還是按照其預期價值計算，法律沒有規定，導致在建建筑物抵押價值的確定成為難題。目前抵押當事人雙方一般都會委托評估機構評估，而不動產估價規范也未對在建建筑物評估規則作出明確規定，所以評估機構在評估實務中不知采取何種方法和路線，不得不對其出具的評估報告承擔一定的法律風險。
(三)抵押物設定抵押的范圍(抵押權的客體)界定
首先，對于在建建筑物，抵押時是以規劃設計的工程全部還是僅以已完工部分作為抵押物，目前理論界和各地登記操作實務中均未統一。一種觀點認為，根據《擔保法》規定，抵押設定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建建筑物抵押范圍應為抵押時已完工、且雙方約定為抵押物的部分。《城市房地產抵押管理辦法》(下稱《抵押辦法》)將抵押物界定為“以合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產”，北京、廣州、成都、福州等城市也將抵押范圍界定為已完工部分。另一種觀點認為，在建建筑物抵押物應為包含尚未完工部分在內的項目整體，持這種觀點的如上海市。本人比較贊同第二種觀點，即以在建建筑物整體作為抵押物。理由是：1．在建建筑物抵押權帶有一定期權性質，不完全等同于一般房地產抵押；2．房地產項目在整體建成前，根本無法實現抵押權擔保功能所需實際控制的經濟價、值；3．已完工部分不一定具備獨立使用功能。
