抵押房地產(chǎn)案件的執(zhí)行
原告某公司與劉某買賣潤滑油、摩托車、借款合同糾紛一案，某縣法院判決劉某賠付該公司各項損失112752元，案件審理期間查封劉某在某市東城文匯小區(qū)樓房一套。判決生效后，劉某未按期履行，該公司向法院申請執(zhí)行。
執(zhí)行過程中，法院依法委托評估機構(gòu)對審理過程中查封的樓房進行了評估，但被執(zhí)行人之妻宋某以該樓房是其自己唯一的居住房屋為由向法院提出異議，法院決定對該樓房暫緩執(zhí)行。
經(jīng)查明，被執(zhí)行人劉某在其戶籍所在地另有住宅一套，能夠維持其基本的生活需要。同時查明，被執(zhí)行人的上述樓房并非用于自身居住，而是通過房產(chǎn)中介公司將樓房租賃給他人使用，劉某按月收取租賃費用。
另查明，被執(zhí)行人劉某向中國銀行某支行以樓房抵押借款70000元，期限為84個月，現(xiàn)已還本金20000余元，余款部分逾期，部分未到期。
[爭議]
被執(zhí)行人劉某在執(zhí)行過程中向法院提出異議，某縣法院在執(zhí)行在對該樓房的執(zhí)行中存在有不同意見：
第一種意見認為，被執(zhí)行人劉某在某市東城的樓房是其在東城的唯一居住場所。在原戶籍所在地的房屋，因距離被執(zhí)行的現(xiàn)在的工作地點較遠，不宜算是維持生活的房屋；同時認為即使被執(zhí)行人劉某將某市東城的樓房予以出租，但法院并未查明被執(zhí)行人除在其原戶籍地外仍有維持生活的居住場所，所以，該樓房仍是維持被執(zhí)行人生活的唯一居住條件，認為被執(zhí)行人提出的異議成立，不應(yīng)予以強制執(zhí)行；
第二種意見認為，被執(zhí)行人劉某在原戶籍所在地有維持最低生活水平的房屋，說明被執(zhí)行人有兩套房屋來維持居住；且被執(zhí)行人將東城的樓房予以出租，充分表明該樓房并非被執(zhí)行人唯一的居住條件，被執(zhí)行人劉某在東城仍有其它的生活場所只是未被法院查明而已，認為應(yīng)駁回申請人提出的異議，對該樓房進行強制遷出，依法拍賣后，在銀行優(yōu)先受償?shù)那疤嵯拢瑢ι暾垐?zhí)行人清償債務(wù)。
[評析]
房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為，是屬于一種物權(quán)的擔保。
（一）房地產(chǎn)抵押債中抵押人應(yīng)優(yōu)先受償
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第40條的規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施，財產(chǎn)拍賣、變賣后所提價款，應(yīng)當在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)，該條規(guī)定表明：
1、對他人享有擔保物權(quán)的被執(zhí)行人的財產(chǎn)，人民法院在執(zhí)行中可以查封、扣押，也可以采取拍賣、變賣措施；
2、拍賣、變賣所得的價款，必須首先清償擔保物權(quán)人的債權(quán)，對被執(zhí)行人的房產(chǎn)查封、拍賣后，變價款應(yīng)優(yōu)先實現(xiàn)抵押人的抵押權(quán)，其余款價才可作為執(zhí)行款。如果抵押人的債權(quán)未到清償期的，應(yīng)當按照《擔保法》第49條的規(guī)定，向抵押權(quán)人提前清償，可向其約定的第三人提存，以保護抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。
值得注意的問題是：
1、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱查封、扣押、凍結(jié)規(guī)定）的規(guī)定，屬于該規(guī)定第5條、第6條規(guī)定范圍內(nèi)的財產(chǎn)，人民法院不得查封、拍賣、變賣；
2、對被執(zhí)行人所有的他人享有抵押權(quán)的房地產(chǎn)進行查封、拍賣時，要先行估價，如果經(jīng)估價，在抵押權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)后沒有剩余的，就不應(yīng)再予查封、拍賣。
本案中被執(zhí)行人劉某以369號樓一套樓房抵押向銀行貸款7萬元，并簽訂了個人住房借款合同和個人消費貸款低押合同，約定了還款時間及利息，劉軍國與銀行的抵押關(guān)系成立，銀行對該抵押樓房的拍賣、變賣價款依法享有7萬元及利息的優(yōu)受償權(quán)；經(jīng)法院委托拍賣機構(gòu)對該樓房進行評估，估價16萬元，申請執(zhí)行人長城公司應(yīng)在銀行優(yōu)先受償后以抵押物的實際拍賣價款來實現(xiàn)自己的債權(quán)。
（二）執(zhí)行房地產(chǎn)抵押案件中查封措施的效力
查封是指執(zhí)行法院對作為執(zhí)行對象的房地產(chǎn)就地封存，禁止被執(zhí)行人對其處分的一種臨時性強制措施。查封實施完畢后，查封即發(fā)生法律效力，非經(jīng)法定程序撤銷，查封效力不能消滅，其效力主要表現(xiàn)為：
1、債務(wù)人喪失處分權(quán)，但仍擁有所有權(quán)。房地產(chǎn)被查封后，債務(wù)人對該房地產(chǎn)的處分權(quán)即被禁止，不得轉(zhuǎn)證或設(shè)立其它物權(quán)，債務(wù)人對該房地產(chǎn)所為的任何有礙執(zhí)行的處分均屬無效。
2、經(jīng)執(zhí)行法院許可，債務(wù)人可為必要的管理和使用。對房地產(chǎn)的查封權(quán)限制債務(wù)人的處分權(quán)，并非一定要剝奪債務(wù)人的所有權(quán)和使用權(quán)，故已查封的房地產(chǎn)在拍賣成交前，執(zhí)行法院可在必要的范圍內(nèi)允許債務(wù)人使用和管理。
3、查封效力所及的范圍。對房地產(chǎn)的查封，其效力及于該房地產(chǎn)及其構(gòu)成部分和從物，并及于查封物的天然孳息，但一般不及于查封物的法定孳息，因為法定孳息往往是需要第三人給付，是債務(wù)人對第三人金錢債權(quán)或物的交付請求權(quán)，而查封權(quán)限制債務(wù)人的處理行為，并不限制第三人的清償行為。
本案中，人民法院依法對被執(zhí)行劉某所有的樓房進行了查封，并張貼了查封公告，但被執(zhí)行人劉某在明知已喪失處分權(quán)的情況下，故意委托中介機構(gòu)向他人出租，是屬于惡意逃避執(zhí)行的行為；中介機構(gòu)在沒有對該樓房調(diào)查的情況下與承租人簽訂租賃合同，其本身存在過錯。鑒于此，人民法院依法裁定被執(zhí)行人與承租人的租賃合同無效，并要求承租人限期予以遷出。
（三）對《查封、扣押、凍結(jié)規(guī)定》第6條、第7條的幾點思考
《查封、扣押、凍結(jié)規(guī)定》第6條規(guī)定：對被執(zhí)行人及期所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。
1、被執(zhí)行人所必需的居住房屋中“必需”應(yīng)如何把握
一是按照最高人民法院《查封、凍結(jié)、扣押規(guī)定》第5條的規(guī)定，屬于維持被執(zhí)行人基本生活的房屋和最低生活保障范圍內(nèi)的財產(chǎn)，人民法院對不得拍賣、變賣或抵債。
二是被執(zhí)行人在外地購置樓房，且原居住地有固定房屋，但尚不足以清償債務(wù)的情況。筆者認為，被執(zhí)行人既然能夠在外地購買樓房，表明被執(zhí)行人已經(jīng)具備償還債務(wù)的能力，但被執(zhí)行人卻拒不履行債務(wù)，違反了《民法通則》規(guī)定的誠實信用原則，屬于惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，且被執(zhí)行人在原居住地有維護基本生活的房屋和生活用品，所以該樓房不屬于所必需的居住房屋，應(yīng)不受《查封、扣押、凍結(jié)規(guī)定》第6條的限制。
