東遠房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)了一片住宅小區(qū)，在房屋建設過程中，遇到了資金周轉(zhuǎn)的困難。為使建設計劃順利實施，東遠公司向銀行貸款6000萬元用于工程施工。銀行同意貸款，但提出，希望承接該住宅小區(qū)的按揭貸款業(yè)務。東遠公司同意，雙方在協(xié)議書中寫下：該住宅小區(qū)作為東遠公司基建貸款的抵押物，該筆貸款在住宅小區(qū)建成后直接轉(zhuǎn)化為按揭貸款，已經(jīng)作抵押登記的房地產(chǎn)抵押不變，直接作為按揭貸款所需抵押。
后雙方均依約履行合同，東遠公司將住宅建成后投入預售，幾位購房買家得知此情況后，感覺有些不妥，特請教律師。
我們認為，東遠公司與銀行間的上述協(xié)議，是不規(guī)范的。
抵押是擔保方式的一種，抵押權是一種擔保物權。我國《擔保法》第33條規(guī)定："所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物"。
由此我們可以看出，作為一種法律關系，抵押關系由于抵押人、抵押權人、債務人主體的變化而不同。 本案中，作為抵押物的同一房地產(chǎn)，但是，由于不同的抵押關系主體而形成了兩個不同的抵押法律關系，而東遠公司與銀行卻錯誤地把不同的抵押法律關系混為一談。 東遠公司為繼續(xù)施工而向銀行所貸款項實際上是一種在建工程貸款，其房產(chǎn)抵押，實際上也是一種在建工程抵押。
這種抵押的法律依據(jù)是建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，其中第三條規(guī)定："本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。" 在這個抵押關系中，債權人是銀行，債務人是作為發(fā)展商的東運公司，房屋作為抵押物是為他們之間的主債權提供擔保。
而東運公司預售這些房屋時，買家為取得按揭貸款而必須將所購房屋作為貸款的抵押物。此抵押行為的法律依據(jù)來自中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》。 其中第十六條規(guī)定："借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押"。
第十七條規(guī)定："以房地產(chǎn)作抵押的，抵押人和抵押權人應當簽訂書面抵押合同，并于放款前向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記手續(xù)"。
由此我們不難看出在房屋按揭貸款中債務人是購房買家，債權人是銀行，房屋作為抵押物是為他們之間的主債權提供擔保的。
在這兩個主債權債務關系中，債權人都是銀行，但是債務人不同，前者是東運公司，后者是人數(shù)眾多的住宅買家。不同的債權債務主體，決定了本案中存在著兩個不同的抵押法律關系。雖然兩個抵押法律關系中，抵押權人都是銀行，抵押物是同一房產(chǎn)。但抵押人是不同的前述兩債務人，因此，兩抵押法律關系不可混同。
依據(jù)《擔保法》的規(guī)定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。這些房產(chǎn)既已作在建工程抵押，因此決無可能再全額用于按揭貸款抵押。所以，不可能做兩次抵押登記，而東運公司與銀行約定，直接化在建工程抵押為按揭貸款抵押，因未經(jīng)抵押登記，其實是無效約定。所以，不能夠這樣約定。
當然，銀行想承接按揭貸款業(yè)務也沒有什么錯，那么，怎么樣更好地銜接呢。這方面，相關法規(guī)規(guī)定的比較模糊，不具有可操作性。
對此，我認為應當依據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》及《個人住房貸款管理辦法》的規(guī)定來做。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十五條規(guī)定："抵押合同發(fā)生變更或者抵押關系終止時，抵押當事人應當在變更或者終止之日起十五日內(nèi)，到原登記機關辦理變更或者注銷抵押登記。" 第三十七條規(guī)定："經(jīng)抵押權人同意，抵押房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓或者出租。抵押房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償"。
所以，東遠公司應與銀行達成按揭貸款協(xié)議，并且在實際銷售活動中，每賣出一套房屋，就應該告知銀行，在原在建工程抵押登記機關變更抵押登記，將原來的在建工程抵押登記變更為按揭貸款的抵押登記，并變更抵押人。同時，銀行可要求客戶直接向銀行交款，并將客戶預交款、擬發(fā)放的按揭貸款與東遠公司預先向銀行所貸款項做一沖抵就可以了。
如果不這樣做，則客戶入住后才會發(fā)現(xiàn)，自己購買的房屋在買前就已經(jīng)設定了抵押，而且，銀行有可能隨時對該房屋行使抵押權，進行變賣或拍賣。雖然在事實上，把購房客戶趕到大街上的可能性并不大，但是，相信一定會給廣大客戶帶來恐慌，也必然會引發(fā)客戶與房地產(chǎn)開發(fā)公司間的糾紛。
