房屋抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，抵押當(dāng)事人必須簽訂書(shū)面抵押合同。這里討論的是房屋產(chǎn)權(quán)抵押的有關(guān)法律問(wèn)題。
1、可以抵押的房屋：
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，凡合法取得所有權(quán)證的房屋均可由所有權(quán)人作出權(quán)利處分而設(shè)置抵押。
對(duì)于私房、開(kāi)發(fā)商合法開(kāi)發(fā)的商品房未出售、轉(zhuǎn)讓的房屋可以抵押。開(kāi)發(fā)商因建設(shè)需要資金雖與金融機(jī)構(gòu)簽訂了抵押擔(dān)保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。
2、抵押合同：
房屋抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，抵押當(dāng)事人必須簽訂書(shū)面抵押合同。抵押合同內(nèi)容應(yīng)符合《擔(dān)保法》第三十九條與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 (2001修正)》第二十六條、第二十八條的規(guī)定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立(抵押合同附成立附加條件的除外)，自抵押登記之日起生效。
3、抵押登記：
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法(2001修正)》第四章的各條規(guī)定。
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須向登記機(jī)關(guān)提交下列文件：
(1)抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明;
(2)抵押登記申請(qǐng)書(shū);
(3)抵押合同;
(4)《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明;
(5)可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料;
(6)可以證明抵押房地產(chǎn)價(jià)值的資料;
(7)登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。
對(duì)于集體所有制企業(yè)的抵押人需要提交集體企業(yè)職代會(huì)通過(guò)同意抵押的決議;股份制企業(yè)、三資企業(yè)抵押人需要提交董事會(huì)或者股東大會(huì)通過(guò)抵押的證明，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。
國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。
有經(jīng)營(yíng)期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)當(dāng)超過(guò)該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限。
抵押登記的合法證明是登記機(jī)關(guān)發(fā)給抵押權(quán)人的《房屋他項(xiàng)權(quán)證》。
4、房物產(chǎn)權(quán)抵押無(wú)效的情形：
(1)、法定不得設(shè)定抵押的房屋：1)權(quán)屬有爭(zhēng)議的房地產(chǎn);2)用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);3)列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物;4)已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn);5)被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);6)依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。
(2)、一般講，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登記。如果開(kāi)發(fā)商與金融機(jī)構(gòu)將已出售的房屋作抵押，此時(shí)的法律后果相當(dāng)于"一房二賣(mài)"，此抵押登記為無(wú)效。
(3)、依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第四十七條規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。如果將已竣工，尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，尚未獲得“大產(chǎn)權(quán)證”的房屋作為在建工程抵押的，此抵押登記無(wú)效。
(4)、依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第四十八條規(guī)定，以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。
5、抵押登記資料中的有關(guān)問(wèn)題：
在抵押登記過(guò)程中，首先抵押人必須向登記機(jī)關(guān)提交完整、真實(shí)、準(zhǔn)確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正，一般情形下不會(huì)影響登記的效力。如果登記資料不真實(shí)，將直接導(dǎo)致登記的不具有效力的后果。登記資料不真實(shí)一般表現(xiàn)為下列情形：
1)、抵押物存在權(quán)利爭(zhēng)議，如已出售的商品房;
2)、不符合法定通過(guò)要件，未經(jīng)企業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)，如職代會(huì)、董事會(huì)、股東大會(huì)通過(guò)的;
3)、未經(jīng)企業(yè)職代會(huì)通過(guò)，但抵押人提交了通過(guò)的虛假證明的;
4)、登記資料中抵押房屋面積與實(shí)際面積出入較大的;
5)、將未獲得"大產(chǎn)權(quán)證"或產(chǎn)權(quán)證的實(shí)際已在銷(xiāo)售的房屋作為在建房屋抵押的;
6)、將已獲得產(chǎn)權(quán)證的房屋，而因抵押人原因無(wú)法提交產(chǎn)權(quán)證作為在建房屋抵押的;
7)、批量房屋、整體小區(qū)房屋抵押中，登記機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)應(yīng)建設(shè)規(guī)劃項(xiàng)目的房屋進(jìn)行抵押登記的;
8)、抵押合同不真實(shí)、虛假抵押合同;
9)、抵押房屋價(jià)值未進(jìn)行評(píng)估的，或評(píng)估值嚴(yán)重失真，虛假評(píng)估、
10)抵押人未提交抵押登記房屋對(duì)應(yīng)的土地使用證的等等。
其次，抵押登記時(shí)，未對(duì)抵押房屋按套、戶(hù)進(jìn)行特定化，將導(dǎo)致抵押登記無(wú)效。第三、有爭(zhēng)議的房屋權(quán)屬進(jìn)行登記的，抵押登記無(wú)效。
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機(jī)關(guān)對(duì)抵押人提交的登記資料負(fù)有審查義務(wù)，對(duì)不符合登記規(guī)定的，應(yīng)書(shū)面通知申請(qǐng)人不予登記。
6、在建房屋(在建工程)的抵押：
(1)、在建房屋抵押合同的法律性質(zhì)。
這里討論的是在建工程，即該建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區(qū)別的，兩者最大的區(qū)別在于抵押權(quán)的理論成立的時(shí)間不同。在建房屋抵押是以將來(lái)建成的房屋作為抵押標(biāo)的物的，因此抵押權(quán)只可能在房屋建成后方才成立，這種理論意味著，在建房屋抵押合同是以設(shè)定某種將來(lái)權(quán)利為目的的抵押合同，而不是現(xiàn)在即可設(shè)定某種權(quán)利。從這個(gè)意義上說(shuō)，在建房屋抵押協(xié)議是附條件的民事法律行為，只有在條件成就時(shí)，某種權(quán)利方可設(shè)立。
值得注意的是，在實(shí)際中，理論上和實(shí)務(wù)上沒(méi)有將抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立區(qū)分開(kāi)來(lái)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，抵押合同僅是設(shè)定抵押權(quán)的民事行為，是抵押權(quán)發(fā)生的必要條件，但并不是抵押權(quán)發(fā)生的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當(dāng)事人雙方設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)。但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無(wú)效。因此，應(yīng)當(dāng)將抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立生效區(qū)分開(kāi)來(lái)。關(guān)于抵押合同成立與生效的條件，應(yīng)當(dāng)分別適用《合同法》的規(guī)定與房地產(chǎn)抵押的法律規(guī)定，基于抵押登記法律與《合同法》規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許抵押當(dāng)事人對(duì)抵押附條件成立進(jìn)行約定，即對(duì)在建房屋標(biāo)的價(jià)值點(diǎn)作為抵押點(diǎn)進(jìn)行約定。然后，登記機(jī)關(guān)將此抵押向社會(huì)以及房屋交易市場(chǎng)進(jìn)行公告公示。
