房屋抵押和房屋按揭的概念
房屋抵押是指借款人(或第三人)將自己有權處分的房屋以不轉移占有的方式向抵押權人(銀行等金融機構或其他法人、個人)提供債務履行擔保的行為，債務人不履行到期債務的，抵押權人有權依法以抵押的房屋折價或變賣所得的價款優先受償。其法律依據主要是《民法通則》第89條“債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還”，及《中華人民共和國擔保法》第33條“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以變賣該財產的價款優先受償”的相關規定。
房屋按揭通常情況下是指房屋開發建設中由開發商、銀行、購房人共同參加的一種購房行為，指房屋買賣合同中的買方在支付首期購房款后余款由購房人向銀行申請貸款，并將所購房屋設定擔保，由銀行收存保管購房人的購房證書和文本，并辦理樓花或現樓抵押登記，同時開發商作為購房人不能按期還款付息的保證人，向銀行承擔回購保證義務。
需要說明的是，在我國盛行的按揭一詞并不是法律術語，我國現行的法律、法規在默許“按揭”存在的前提下，并沒有在任何法律文件中使用。按揭業務主要是在銀行開展、且必須有銀行介入，而我國的一些行政法規、部門規章和地方性法規都是借鑒銀行的規定對房屋開發在不同階段的擔保行為，將按揭一詞置換成了抵押，用抵押的規定取代銀行關于按揭的規定。2003年5月7日最高人民法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也避開了了使用“按揭”一詞，籠統地稱為“商品房擔保貸款”。最高人民法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時談到，商品房擔保貸款也就是人們通常所說的商品房按揭。因此，從某種程度而言，按揭一詞已溶入我國法律背景而形成了具有專門中國法律內涵的中國習慣法所認可的法律術語②。
關于按揭與抵押的關系，學術界存在著較大的爭論，其中幾個典型的觀點有：
1、不動產抵押說。該學說認為，房屋按揭屬于不動產抵押，其中的現房按揭與不動產抵押完全一致，而對于期房，盡管不是實際存在的樓宇，但購買期房事實際上會導致獲得現房，而且買受人在買期房時已經支付了部份房款，它雖具有不確定性，但也相當于現房的部份價值。此外，期房按揭的目的也是為了擔保債務的清償，擔保物的占有及使用仍為按揭借款人所有。按揭權人的權利與抵押權人的權利大體相同。從債務不履行時按揭權人享有的優先受償權來看，期房按揭實際上仍屬于不動產抵押③。
2、權利抵押說。該觀點認為，期房按揭中的按揭人是以其在房屋買賣合同中的全部權益作為抵押，即以合同權利為抵押擔保物而成立的抵押。此種抵押有別于以現存的實物作為抵押標的物的抵押④。
3、讓與擔保說。該觀點認為，商品房按揭這種以購房人將其對于樓花或現樓的財產權或所有權轉讓于銀行的貸款擔方式，符合讓與擔保的特征，所以其實質上是一種讓與擔保。這個觀點一直為梁慧星教授所推崇，并已將其寫進了其主編的〈中國物權法草案建議稿〉⑤。
筆者認為上述觀點都具有一定的合理性，但我個人認為以上三種說法都存在弊端，不是那么足以讓人信服。主要是因為其一，在期房買賣中，買受人雖在辦理按揭貸款前即已支付了一定比例的購房款，但并不能說明其已經取得了所購房屋的所有權，這與不動產抵押是存在根本區別的。其二，買受人購買的期房，在建成之前只能稱之為“所有權的期待權”，而非完整意義上的物權，根據物權法定原則，抵押權既然為擔保物權，抵押物的范圍就需要由擔保法明確規定，就此而言，期房在現行法律規定之下作為抵押物是于法無據的。故，權利抵押說也不太完美。第三，我國現行擔保法只規定了“抵押權”、“質權”和“留置權”三種擔保物權，既沒有所謂“按揭擔保”，也沒有所謂“讓與擔保”，因此我認為讓與擔保說也缺少現實的法律基礎。
房屋抵押和房屋按揭的相同之處
1、房屋抵押和房屋按揭都是以房屋作為擔保主債務的履行而取得貸款，都不需要轉移對按揭標的或抵押物的實際占有與使用。盡管如此，抵押權人或按揭銀行對該房屋是具有一定支配力和物上請求權的，具體表現在：①房屋抵押人出賣抵押物時均須由抵押人或抵押物的買受人用抵押物的價金提前清償抵押權擔保的債權，或者將價金交抵押權人同意的第三人提存。而房屋按揭中的購房人在出售按揭中的房屋時，按揭銀行通常會要求購房人提前還清按揭款后，即實務中所稱的“贖樓”，才同意出售(當然現在也有一部份銀行可以直接辦理轉按揭)。②在抵押或按揭的存續期間，抵押人(按揭人)應妥善保管在抵押或按揭中的房屋，并負責維修、保養的行為，如果由于自身過錯或其他原因導致該房屋的價值減少，抵押權人或按揭銀行有權要求其限期恢復房屋價值或向抵押權人提供與減少的價值相當的擔保。③抵押或按揭期間，未經抵押權人書面同意，抵押人(按揭人)不得將該房屋出售、變賣、贈與、出租、重復抵押、償還債務等或以其他不適當的方式處分房屋。
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