抵押權追及效力的立法模式選擇
二、兩種立法模式的利弊對比
未登記的抵押物轉讓時及雖已登記但已通知抵押權人的情況下，兩種立法模式均否定了抵押權的追及效力，其相關法律后果并無二致。因此，以下主要對抵押物已辦登記且轉讓時未經抵押權人同意的情況進行討論、分析和對比：
（一）對抵押權人的保護
“有限追及+滌除權”模式賦予抵押權以追及效力，使抵押權人的權利狀態維持原狀，不損害抵押權人的實體權利，也不影響其抵押權的行使。債務到期后，主債務人未能清償債務的，抵押權人只需按正常的抵押權行使方式行使抵押權即可，無需另行啟動其他的訴訟程序。
“否定追及+轉讓無效”模式未賦予抵押權追及效力，但否定了該種情形下抵押物轉讓行為的法律效力。抵押物仍歸抵押人所有，不損害抵押權人的實體權利。但是抵押權人可能需要提起確認抵押物轉讓行為無效的訴訟，從而可能增加抵押權人的訴訟成本，造成司法資源的浪費，特別是在動產抵押且買受人已占有抵押物情形下，提起訴訟便成為一個必然的選擇。
（二）對抵押人的保護
“有限追及+滌除權”模式肯定了抵押人對抵押物仍享有處分權，可以自由轉讓抵押物，有權就抵押物的交易條件與買受方進行自由的協商。同時，由于抵押人有權轉讓抵押物，這便有利于抵押人根據市場需求及自身需要依法流轉抵押物，實現社會資源的優化配置及自身經濟利益的最大化。
“否定追及+轉讓無效”模式否定了抵押人對抵押物的處分權，抵押人需征得抵押權人的同意才能轉讓抵押物。一方面，無法保障抵押人在交易過程中充分體現自身的自由意志；另一方面，也限制了抵押物的流轉，不利于社會資源的優化配置，不利于保護抵押人的經濟利益。特別是抵押權具有不可分性，即使主債務人已償還了大部分款項，抵押權人仍然對抵押物的整體擁有抵押權，在這種立法模式下，對抵押人的要求便顯得過于嚴苛。
（三）對買受人的保護
從法律角度而言，肯定當事人自由意思表示下形成的法律關系的法律效力是對各方當事人最公平、最正義的保護。
“有限追及+滌除權”模式肯定了抵押物轉讓的法律效力，買受人可以合法取得抵押物的所有權。同時，買受人可以行使滌除權，阻斷抵押權的追及效力，使買受人最終保有抵押物的所有權。另外，由于該抵押物已辦理抵押登記，買受人在交易過程中可以充分預見到將來可能出現的法律風險，在交易時便可以通過交易條件的設置對可能出現的風險進行合理的安排。
“否定追及+轉讓無效”模式否定了抵押物轉讓的法律效力，買受人無法取得抵押物的所有權，只能通過要求抵押人返還價款或損害賠償的方式得到救濟，一旦抵押人無其他財產，則對買受人的保護顯得極為薄弱。
（四）從交易安全角度
否定抵押權具有追及效力的一個主要觀點是為了保護交易安全，該理由也是很蒼白的。
1、交易安全是一個公平的概念，不僅對抵押人與買受人之間的交易需予以安全的保護，對抵押權人與抵押人之間的交易同樣需要給予平等的安全保護。而否定追及效力的觀點都自然不自然地忽視了對抵押權人與抵押人之間交易安全的保護。
2、交易安全首先在于交易行為合法有效性的確認。對于已辦登記且未經抵押權人同意的場合，“有限追及+滌除權”模式肯定了抵押人與買受人之間交易的合法有效性，而“否定追及+轉讓無效”模式卻直接否定了抵押人與買受人之間交易的合法有效性，更談不上對該種交易予以安全保護的可能性。同時，也與鼓勵交易，不輕易否定交易的合法有效性的立法價值取向相違背。
另外，值的注意的是，目前的經濟生活中，持有抵押權的人主要是一些銀行。對一個國家而言，相對產權的流轉安全，金融安全應當是一個更為優位、更值得關注的安全。
（五）從交易自由的角度
“有限追及+滌除權”模式肯定抵押人可以自由轉讓抵押物，有權就轉讓條件，包括轉讓價款與買受人自由進行協商。買賣雙方可以在充分考慮抵押物追及效力影響的基礎上，對交易條件、交易風險做出合理的安排。
“否定追及+轉讓無效”模式認為抵押人轉讓抵押物應當征得抵押權人同意。同時，法律對抵押權人同意的方式、范圍并無規定。這便為抵押權人介入抵押人與買受人的交易關系提供了廣泛的空間。使得抵押權人大到交易價款，小到哪時、哪刻交付都享有生殺予奪大權。此時，除非轉讓價款能完全滿足抵押權人的債權，否則，抵押物的交易將變得極為復雜且困難。在這種情況下，抵押人與買受人將共同陷入要么接受抵押權人設定的交易條件，要么中止交易的困境。
（六）從擔保權利具有或然性及資源的稀缺性角度
抵押屬于擔保的范疇，抵押權系為擔保主債權的實現而設定的，也從屬于主債權而存在。主債務人在債務到期后是否能清償債權，具有不可預見性，這便使得抵押權的行使也具有或然性，更為重要的是在社會經濟生活中，抵押權的實際行使只是一種偶態，而抵押權隨主債務人履行債務而正常消滅才是經濟生活的常態。同時，資源的稀缺性，及由資源稀缺而引發的優化配置資源的需要，也為抵押物的流轉提出了強烈的社會需求。“強烈的社會需求+高度可能性的供給”這便為投資者進行風險投資預留了充足的想象空間。
此時，法律要做的只是怎樣為市場主體的交易提供更為公開、公平、公正的制度環境。對抵押人而言，給其轉讓抵押物的自由；對買受人而言，使得抵押信息充分披露，并賦予滌除權；對抵押權人而言，賦予抵押權追及效力；便能一方面充分平衡各方當事人的權利義務關系，另一方，又有助于抵押物經濟價值的充分發揮。而“有限追及+滌除權”便提供了一個很好的制度設計模式。
[內容提要] 是否承認抵押權的追及效力不無爭論，考察國外立法例也各不一樣。本文從對相關當事人利益的保護、促進交易自由、保護交易安全、抵押權行使的或然性及資源優化配置等角度進行分析，得出以是否公示為區分的“有限追及+滌除權”模式是更優的立法選擇的結論，從而也使立法中抵押權追及效力問題與是否具有對抗第三人的效力問題保持內在邏輯的一致性。文章最后對物權法草案的相關條文進行了分析，并提出了相應的修改建議。
[關鍵字] 抵押權 追及效力 滌除權
抵押權的追及效力問題，是指抵押物在抵押期間由第三人取得的，抵押權人能否再對該抵押物行使抵押權的問題。
