[案情]
山東呈龍××有限公司（以下簡稱呈龍公司）南廠土地使用權(quán)系國有劃撥。2000年9月，被告程某與呈龍公司簽訂房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，雙方約定將呈龍公司南廠的25間樓房賣給程某，并在房產(chǎn)登記部門辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。但沒有到相關(guān)部門辦理審批手續(xù)。隨后，程某與原告中國建設(shè)銀行泗水支行（以下簡稱泗水支行）簽訂借款合同和抵押合同，泗水支行借款給程某50萬元，3年還清，程某將上述25間樓房抵押給泗水支行，雙方在房產(chǎn)部門辦理了抵押登記手續(xù)。程某到期未能還清所欠款項(xiàng)，泗水支行將程某、呈龍公司訴至法院。
[分歧]
本案在審理過程中，雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)集中在兩個(gè)問題上：
一、關(guān)于程某與呈龍公司簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力問題。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，并在房產(chǎn)登記部門辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)（即房產(chǎn)過戶手續(xù)），應(yīng)為有效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉訴房產(chǎn)有其特殊性，附著于國有劃撥土地上。國有劃撥土地上的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，土地須先履行相關(guān)審批手續(xù)，辦理土地出讓后，方可辦理房產(chǎn)過戶。本案中，涉訴房產(chǎn)沒有經(jīng)過相關(guān)部門審批，故其轉(zhuǎn)讓行為無效。
二、關(guān)于程某與泗水支行簽訂的房產(chǎn)抵押合同效力問題。
這個(gè)問題爭論的實(shí)質(zhì)是“以附著于國有劃撥土地使用權(quán)上的建筑物單獨(dú)抵押是否有效”。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單獨(dú)設(shè)定抵押的行為無效。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)保法、《城市國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、物權(quán)法規(guī)定，我國對(duì)房地轉(zhuǎn)讓、抵押等權(quán)利實(shí)行的是“房地一體主義”即房隨地走，地隨房走。二者不可分割。國有劃撥土地上的房產(chǎn)抵押也不例外，必須對(duì)劃撥土地辦理抵押登記，才能生效。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定上述建筑物抵押行為有效，并認(rèn)定其劃撥土地使用權(quán)隨之抵押，但不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。如上所述，我國關(guān)于房地一并抵押的規(guī)則是統(tǒng)一的，法律規(guī)范均要求在以地上建筑物抵押時(shí)，其占用范圍的土地使用權(quán)“同時(shí)抵押”或“隨之抵押”。以建筑物單獨(dú)設(shè)定抵押，就意味著土地使用權(quán)被“法定抵押”，無需再辦理土地使用權(quán)的抵押登記手續(xù)及所謂的政府批準(zhǔn)手續(xù)。也就是說認(rèn)定建筑物抵押有效并且該抵押效力法定地及于國有劃撥土地使用權(quán)，但劃撥土地使用權(quán)上的抵押僅在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生抵押權(quán)，不具有對(duì)抗第三人的效力。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，單獨(dú)設(shè)定建筑物的抵押行為屬效力待定。在一審法庭辯論終結(jié)前，經(jīng)有審批權(quán)限的人民政府或土地管理部門批準(zhǔn)即認(rèn)定有效，如未經(jīng)批準(zhǔn)，則認(rèn)定無效。
[評(píng)析]
一、關(guān)于程某與呈龍公司簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力問題，筆者同意第二種觀點(diǎn)。本案涉訴房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。合同法第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效。合同法對(duì)合同效力從正反兩方面作了規(guī)定。本案中，涉訴房產(chǎn)占用范圍的土地系國有劃撥，國有劃撥土地使用權(quán)是一種特殊物權(quán)客體，根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第三十七、三十九條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。該條規(guī)定從效力性質(zhì)上看屬于強(qiáng)制性規(guī)定。而程某與呈龍公司的轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)協(xié)議并沒有報(bào)相關(guān)人民政府批準(zhǔn)，違反了合同法第四十四條規(guī)定和房地產(chǎn)管理法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。另外，審理過程中，程某與呈龍公司辯稱，在房產(chǎn)部門辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，就意味著政府已經(jīng)批準(zhǔn)了。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法、土地管理法規(guī)定可以看出，房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓變更登記手續(xù)，只是一種物權(quán)設(shè)立、變動(dòng)的對(duì)外公示方式，房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)手續(xù)是一種行政許可。二者功能、作用不能等同，不可互相代替。故，二被告的該項(xiàng)答辯不能成立。
二、關(guān)于程某與泗水支行簽訂的房產(chǎn)抵押合同效力問題，筆者同意第三種觀點(diǎn)。建筑物抵押經(jīng)房管部門抵押登記，從擔(dān)保法的角度來說，抵押應(yīng)認(rèn)定有效，這是抵押雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，否則不利于保護(hù)抵押權(quán)人的利益。但該抵押物位于國有劃撥土地使用權(quán)這一特殊客體之上，必須進(jìn)行相應(yīng)的審批程序。否則，建筑物優(yōu)先受償后，建筑物新的所有人即相應(yīng)地享有了國有劃撥土地使用權(quán)利益。這對(duì)國家來說未經(jīng)審批屬非法享有，對(duì)建筑物原所有人來說，屬未支付對(duì)價(jià)即剝奪了其對(duì)于國有劃撥土地的使用權(quán)。因此，認(rèn)定國有劃撥土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓是沒有法理依據(jù)又顯失公平的。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院法釋[2003]6號(hào)《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》第二條規(guī)定，以劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，應(yīng)依法辦理抵押登記手續(xù)，并報(bào)有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)，否則抵押無效。該解釋與擔(dān)保法第三十六條規(guī)定的“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押”是一致的。從以上兩個(gè)角度分析，單獨(dú)在建筑物上設(shè)定抵押行為應(yīng)認(rèn)定為效力待定，在一審法庭辯論終結(jié)前，抵押人在土地管理部門辦理土地使用權(quán)抵押登記，并經(jīng)有關(guān)權(quán)利部門審批后，人民法院應(yīng)認(rèn)定有效，否則認(rèn)定無效。
（作者單位：山東省泗水縣人民法院）
