案例一：戴某訴蘇州某國際公司房屋買賣預約合同定金糾紛案
2004年4月18日，原告戴某與被告江蘇省蘇州市蘇州工業園區某國際城市發展有限公司簽訂《都市花園天域住宅定購協議》一份。約定：原告購買被告住宅一套;簽約時交納定金50000元，若原告在規定簽約日之前放棄物業購買權或者到期不簽約，定金不予退還，若被告在規定簽約之日前將該房屋賣于他人，則雙倍返還定金。當日，原告交納50000元定金，被告通知原告于2004年4月25日簽訂商品房預售合同。4月25日原告到被告處洽談，但未能簽定預售合同。5月7日，原告在被告處以書面方式提出：“要求所購房屋裝修標準與樣板房一致，并需刪除預售合同中‘樣板房僅供參考、某國際保留最終解釋權’等條款，被告不能給予明確答復，需另擇日簽約。”被告銷售人員在該書面材料上寫明“該客戶意見已收到。”5月9日，被告通知，因原告未在4月25日到被告處簽訂預售合同，已違反定購協議，所交定金予以沒收。雙方交涉未果，原告以被告另售他人為由提起訴訟，請求雙倍返還定金。訴訟中，雙方對4月25日未能簽約的原因說法不一：原告稱，買房是家庭大事，要等丈夫5月7日從香港回來后再簽，被告同意延期，當日也未出示合同文本，簽約活動也被取消，因此不存在違約;被告則稱，原告當日試圖壓低房價，無論是壓價格還是要求延期，都是變更定購協議中的已確定內容，屬于到期不簽約。
一審法院認為：按照定購協議，雙方當事人承諾4月25日簽訂商品房預售合同，定金是履行這一承諾的擔保。原告應當在4月25日到被告處協商簽訂商品房預售合同。被告否認原告有訂約行為，原告不能證明其當日實踐了簽訂合同的承諾，故應當承擔違約責任，既無權要求返還定金，更不得要求雙倍返還，故駁回原告訴訟請求。原告不服而提起上訴。二審法院認為：定購協議系相對于正式預售合是本約合同的預約合同，其作用及意義在于促使當事人公平、誠信磋商，以達成正式、完備的本約。在無悖于公平原則情況下磋商不成，或因不可歸責于雙方當事人的原因未能訂立本約，則不存在違約，預約合同相應解除，如附定金擔保的，已付定金應予返還。本案雙方當事人于4月25日、5月7日進行商品房預售合同的訂約磋商但未達成一致，一方當事人主張對方違反預約合同以至訂約不成的，應承擔相應舉證責任，但雙方均無證據證實因對方違反預約。雙方當事人均履行了訂約行為，對本約訂約不成的原因，雙方都不能舉證，應合理推定為磋商不成。故二審法院判決：撤銷一審判決;被上訴人于判決生效后三日內返還上訴人定金50000元。(人民法院公報2006年卷第8期)
二、顏呈靈訴蔡婀娜房屋買賣合同糾紛案
2005年9月4日，原告顏呈靈欲購買被告蔡婀娜房產一棟，雙方商定房價為41萬元。當日，原告支付定金5萬元，被告收據載明“茲收到顏呈靈先生的購房款人民幣定金伍萬元。……房產一棟以人民幣肆拾壹萬正轉讓給顏呈靈先生、待定立字據后、即日把余額房款人民幣叁拾陸萬應即日付清。我當把房屋產權證二本付出”。事后，被告曾兩次通知原告之妻要求原告購房，原告之妻表示不再購買。2005年10月26日，原告將單方草擬的房屋買賣合同1份郵遞于被告。2005年10月28日，被告采用函件形式告知原告，其不接受原告單方草擬的房屋買賣合同。函件載明：“關于房屋買賣合同書應在雙方當事人當面協商簽訂方生法律效力。你單方草擬的房屋合同書所列的條款我不能接受。至于你要求10月29日雙方簽訂該房屋買賣合同書我同意，按2005年9月4日我們雙方的約定，我蔡婀娜收到你定金伍萬元整，收據已詳細說明清楚該房屋交割過程，限你10月31日為止，逾期不來視你單方違約，沒收定金伍萬元整”。原告于2005年10月31日提起訴訟，請求被告返還購房款5萬元。
一審法院認為：房屋買賣合同尚處于磋商階段，因分歧較大沒有達成房屋買賣合同。定金是擔保合同的一種，只能是依附主合同而存在，本案作為主合同的房屋買賣合同尚未成立，也就不存在定金問題，原告交付的50000元只能認定為欲購房屋的預付款。被告在房屋買賣合同尚未成立之時，以原告單方違約為由扣留購房預付款，沒有事實和法律依據，應予返還，原告的訴訟請求應予支持。被告不服提起上訴。二審法院認為：當事人在2005年9月4日達成房屋買賣意向，但尚未簽訂正式的房屋買賣合同，上訴人先行收取的定金屬于立約定金。此后，被上訴人之妻兩次在表示不再購買該房屋;被上訴人寄出《房屋買賣合同書》雖然表明仍愿意購買該房屋，但該合同系單方草擬，且部分條款內容明顯違反了2005年9月4日交付定金時的雙方約定。上訴人在復函中仍表示同意按照雙方原先約定簽訂房屋買賣合同，并限期至2005年10月31日，但被上訴人仍沒有與上訴人簽訂合同，而是選擇起訴。被上訴人作為給付定金一方拒絕簽訂主合同，無權要求收受定金的一方返還定金，故判決：撤銷一審判決;駁回被上訴人的訴訟請求。(人民法院案例選第57期)
邢律師評析：
房屋買賣合同未能訂立，定金如何處理?協商未果，交付方提起訴訟。此處涉及的法律問題有：1、定金性質與作用;2、適用定金罰則的條件;3、如何理解“不可歸責于當事人雙方的事由”。
認購協議與房屋買賣合同是預約與本約關系，預約合同當事人負有就訂立本約進行磋商，以最大誠信促使本約締結的義務。認購協議訂立之同時，買方通常交付一定數額定金。《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理”。筆者認為：定金從屬于認購協議，性質屬于違約定金，一方違反認購協議，如不在約定時限內到約定地點磋商、擅自改變已決條款、違背誠信原則進行惡意磋商等導致買賣合同未能簽訂的，應當適用定金罰則。上述兩份生效判決均認定定購協議和購房意向合法有效，當事人負有在約定日期就訂立買賣合同進行磋商的義務。但案例二中的買方交付定金后，兩次表示不再購買房屋，單方制定的買賣合同擅自改變交付定金時的已商定內容，且在賣方通知的日期內拒絕磋商和訂立合同，因其原因造成未能簽訂正式房屋買賣合同，故適用定金罰則。
