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一、問題的提出

　　甲、乙簽訂一份《廠房租賃合同》，約定乙方租賃甲方廠房用于開辦來料加工企業，租期五年。五年之后，因乙方未按照合同約定履行租金給付義務，甲方起訴至法院。乙方以該廠房未按照建筑法和消防法的相關規定辦理施工許可證、竣工驗收合格證以及消防驗收合格證等理由主張該租賃合同違反法律的強制性規定而無效。

　　上述乙方所述的強制性規定，主要有建筑法第七條關于建筑工程開工前建設單位應當向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證的規定；第六十一條第二款關于建筑工程竣工后未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用的規定；消防法第十條關于建設工程未經消防驗收或者經驗收不合格的，不得投入使用的規定。實務中，此類案件數量眾多，違反此類規定是否導致租賃合同無效，值得探討。

　　二、對無效說的分析與評論

　　無效說認為，上述諸條法律規范都屬于強制性規范，出租人違反此類強制性規范屬于合同法第五十二條第（五）項規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”之情形，因此，租賃合同應當無效，此其一。其二，涉案房屋未辦理相關許可證或合格證，屬于非法建筑，因此，標的物違法，合同無效。其三，從社會效果考慮，此類租賃合同往往涉及到大量員工的住宿問題，存在消防、建筑安全方面的隱患。如果判定其有效，則會潛在地鼓勵類似的出租人不辦理相關的許可證和合格證而出租房屋，從而增加重大安全事故發生的可能性，因此應當判定其無效。

　　對于無效說，筆者認為未臻妥當，評論如下：

　　第一，“強制性規定”是指不允許當事人約定排除的規定。其又可分為命令當事人為一定行為的強制性規定和禁止當事人為一定行為的禁止性規定。從規范的功能分析，強制性規定又可分為效力性的強制性規范和取締性的強制性規范。臺灣學者史尚寬認為：“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的?！庇纱?，違反效力性的強制性規范，合同方為無效，而違反取締性的強制性規范，合同效力一般不受影響?？梢?，至少在理論上，違反強制性規定的合同并非都無效，而是需要區別對待。

　　第二，從我國現行法來看，合同法第五十二條關于無效合同類型的規定，相較于民法通則來說，其范圍明顯縮小。因此，嚴格限制無效合同的范圍，促進交易、減少社會成本是該規定的立法目的。另外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條關于嚴格限制批準、登記成為合同的生效要件、第十條關于嚴格限制超越經營范圍的合同被認定為無效合同的規定都說明立法上對合同的有效要件之范圍和無效合同的范圍盡量限制的立法思路。當然，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條關于缺乏相應資質、借用資質或者違反招投標的規定的建設工程施工合同認定為無效的規定，也說明，即便此類合同違反了相關的強制性規定，在法律后果上則按照“無效合同、有效對待”來處理，并非嚴格按照無效合同對待（第二條說明，即使認定合同無效，也應當支持適當履行合同的承包人的工程價款請求權，而這明顯超出了不當得利的返還范圍）。上述規定說明，法官在判斷違反強制規定的合同效力時，應當慎之又慎。

　　第三，無效說所主張的“標的物違法”之理由，難以茍同。例如在商品房預售合同中，在建房屋肯定尚未取得驗收合格證、消防驗收合格證等，甚至在房屋建成以后也未必能夠取得相關證明，何以不認定此類合同因“標的物違法”而無效而僅判定購房人有違約請求權、合同解除權？厚此而薄彼，難以符合“相同事物相同對待”的形式正義理念。

　　第四，從立法目的考量，建筑法和消防法的相關強制性規定之目的，在于保證建筑工程的質量和安全以及預防火災和減少火災危害。此類規定所規制的對象是建設活動本身，根據這些強制規定，承擔此類義務的是建設單位，因此，其規范對象是租賃合同的出租人而非雙方當事人。如果認定租賃合同無效，則不當擴大了此類強制規定的調整范圍，此其一。其二，如果認定租賃合同無效，并不能促使出租人及時地履行相關義務，因為法院無權直接要求當事人辦理上述許可證和合格證（筆者就見到過同一出租人將一幢無證廠房先后出租給多個承租人、且都先后因未辦理相關證件導致承租人損失的案例）。相反，在很多案例中，當事人約定了出租房屋的目的（辦廠），同時約定了具有懲罰性質的違約金。后因出租人未辦理相關證件導致承租人不能實現合同目的（例如辦理工商登記），如果不宣告合同無效，承租人可以根據合同請求其承擔違約金責任，這樣反倒促使出租人及時辦理相關手續，履行相關安全義務，更有利于實現上述強制規定的立法目的。另外，對于雖未辦理相關證件但事實上符合相關強制規定的安全標準和消防標準的出租人，宣告合同無效也往往有失公平。其三，實現上述強制規定的立法目的的主要職權在于監管機關，判定合同無效在一定程度上導致了司法權的不當擴張。

　　三、理論基礎與路徑選擇

　　綜上可知，對于本案，需要重新認識相關強制規定與租賃合同效力之間的關系。

　　就合同的效力而言，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，違反強制規定的合同并不都是無效。大陸法系國家的理論和實踐都普遍認為，并非所有的違反強制規定的合同都是無效的，要根據該合同所違反的法律的立法目的來判斷。在英美法上，只有在制定法明確規定不得強制執行或者反對執行此類合同條款的公共政策確實超過了執行該合同的利益的情況下，法官才會作出不強制執行該合同條款的判決。

　　以上述理論依據為基礎，筆者認為，類似的租賃合同總體上應當承認其有效，其原因除了本文第二部分所闡述的以外，還有：第一，建筑法對違反第七條的行為、消防法對違反第十條的行為分別規定了相應的行政處罰措施（建筑法第六十四條、消防法第四十條）。這說明，該強制規定著重強調此類行為違反了某些事實行為價值，應受到禁止，所以，在性質上，此類規定屬于取締性強制規范，違反它們應不影響合同的效力。第二，準確而言，是出租人的建房行為違反了上述規定，出租人與承租人簽訂租賃合同的行為以及租賃合同的內容本身并不違反強制規定，亦即，出租人的不當行為與租賃合同條款本身之間聯系的直接性較弱。第三，從現實的案例來看，此類合同產生糾紛的原因往往是由于承租方拖欠租金所引起。法院在確認合同無效后，往往會參照合同約定的租金判決要求承租人返還不當得利（判決中往往用“房屋使用費”等字眼），實際上仍然是“無效按有效”處理。綜合考慮不當得利的返還規則、我國法上的合同無效的法律后果，為法律的安定性計，不如承認合同有效更符合法律體系內部的一致性。