目前，我國各地房屋登記機構和金融機構辦理預購商品房貸款抵押主要是根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理法》第3條規(guī)定進行操作，即預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。為了便于分析，本文所指預購商品房貸款抵押特指未辦理預購商品房預告登記的預購商品房貸款抵押。
預購商品房抵押貸款的主體為預購人和貸款銀行，抵押人為預購人，抵押權人為貸款銀行。在實務操作中，房屋登記機構和金融機構一般在辦理預購商品房貸款抵押時都要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行階段性擔保。據(jù)此，有部分觀點認為抵押的主體為預購人、貸款銀行、預售人三方，這是物保、人保兩個法律關系的混同，是對預購商品房抵押貸款主體的誤解，預售人即使提供了階段性的擔保，也只是以第三人的身份提供人保，而不是預購商品房抵押貸款法律關系中的真正主體。
預購商品房貸款抵押的客體是抵押人和抵押權人，權利義務共同指向抵押標的物即預購商品房，此處的預購商品房是預購人與預售人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂的商品房預售合同所指向的特定商品房。
一、預購商品房貸款抵押非物權性分析
1．預購商品房貸款抵押不符合《物權法》規(guī)定的物權種類和內(nèi)容
實務操作中的預購商品房貸款抵押，所依據(jù)的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》屬于部門規(guī)章，而《物權法》第5條規(guī)定的“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”中的“法律”應當做嚴格意義上的理解，即只有全國人大及全國人大常委會通過的法律，才能確定物權的種類和內(nèi)容。因此，筆者認為預購商品房貸款抵押不具有物權效力。
2．預購商品房貸款抵押不符合物權設立的規(guī)定
有一種觀點認為，預購商品房貸款抵押屬于擔保物權下的一般抵押權，即預購人與貸款銀行簽訂抵押合同后，向預購商品房所在地的房屋登記機構(房產(chǎn)管理部門)辦理抵押登記后，就屬于具有物權效力的抵押登記。理由是根據(jù)《合同法》意思自治的基本原理，一般情況下不違反法律禁止性規(guī)定的，應當尊重當事人意思自治的結果。即抵押合同在不違背《物權法》第184條禁止抵押的情形以及《擔保法》中有關禁止性規(guī)定的，在辦理抵押登記后具有物權效力。
但筆者認為，預購商品房貸款抵押并不符合《物權法》有關物權設立的規(guī)定。首先，預購人無權處分未經(jīng)預告登記的預購商品房，預購商品房貸款抵押的抵押主體錯誤。根據(jù)《物權法》第179條、180條的規(guī)定，只有債務人或者第三人有權處分的財產(chǎn)可以抵押。根據(jù)債權基本原理和物權法定原則，即使經(jīng)過合同備案，預購人與預售人也只是一種債權債務關系，預購人取得的是一種債權，即使預購人通過貸款銀行支付了全部房款，根據(jù)《物權法》第6條規(guī)定“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付。”以及《物權法》第30條的規(guī)定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力”，因此，此時正在建造物(所有權)應當屬于預售人——房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。其次，不符合一般抵押權登記辦理的規(guī)定。根據(jù)《擔保法》第44條的規(guī)定，預購商品房貸款抵押在申請辦理時，應當提供抵押物的所有權或使用權證書，但實際情況是申請人是無法抵押所有權或者使用權證書的，因此實務操作中的預購商品房貸款抵押不符合抵押權辦理規(guī)定。故筆者認為預購商品房貸款抵押登記行為不具有物權性，不是物權抵押登記。
二、正確認識預購商品房貸款抵押和預購商品房抵押權預告登記制度
1．預購商品房貸款抵押合同的債權效力
預購商品房貸款抵押不具有物權效力，那該抵押合同的債權效力如何?由于預購人以預購商品房為抵押物與銀行簽訂抵押合同屬于無權處分行為，根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。因此，除非得到所有權人即預售人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的追認，該處分行為才能被認定有效。值得注意的是，在實務操作中貸款銀行一般都要求預售人進行階段性擔保，而預售人進行階段性擔保的行為是否表示是對預購人無權處分行為的追認，值得進一步探討。筆者認為，根據(jù)《合同法》及其司法解釋規(guī)定來看，預售人進行階段性擔保不應當認定是對預購人無權處分行為的追認。
2．預購商品房抵押權預告登記
鑒于《物權法》已有預告登記制度的規(guī)定，因此《房屋登記辦法》第67條對預告登記制度進行了相應的細化安排，同時《房屋登記辦法》第7l條規(guī)定，申請預購商品房抵押權預告登記，應當提交預購商品房預告登記證明。因此，預購商品房抵押權預告登記符合<<物權法》關于預告登記的規(guī)定和債權法的基本原理，具有相應的法律效力。
因此，要充分利用好《物權法》、《房屋登記辦法》中的預告登記制度，進一步加大對預告登記制度重要意義的宣傳力度，強化房屋登記機構、司法部門及購房者、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、金融機構對預告登記制度維護當事人合法權益作用的認識。
