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正文： 房地產抵押的幾個理論問題
一、抵押權的法律地位
　　
　　抵押權是擔保物權的一種，擔保物權是以保證債的履行為目的，在債務人或第三人的所有物或者權利上所設定的限制物權。
　　
　　物權是主要的財產權，是在法律規定的范圍內，對特定物的直接管領和支配、享有權利并排除他人干涉的權利。物權可分為完全物權和限制物權，具有物權的全部權能的是完全物權，人們很為熟悉的所有權就是一種完全的物權；在他人的物上所享有的某種有限的權利稱為限制物權，除所有權以外的物權都屬于限制物權。
　　
　　由于社會的不斷發展，財產關系日益復雜，單純的所有權制度已無法滿足社會發展的需要，于是，從所有權中派生出了各種他物權。如屬于用益物權的典權、地上權、地役權；屬于擔保物權的抵押權、質權、留置權等。所有權和各種他物權共同組成了物權。物權具有優先的效力和追及的效力。優先的效力是指在同一物上可以同時存在物權和債權，但物權的效力要優于債權。追及的效力是指物權的標的物無論轉移到何處，物權的權利人都可以直接向實際占有人主張權利。由于物權所具有的這種效力，債權在設定擔保以后，就獲得了優先受償等物權性質的權利。
　　
　　（一）優先受償的效力。房地產抵押以后，債務人如果不按期履行債務，債權人有權依照法律的規定以抵押的房地產拍賣或折價所得的價款優先受償。
　　
　　1、抵押擔保的范圍包括主債權及利息、因債務人未履行債務而發生的違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押當事人也可以約定擔保的范圍。列入擔保范圍的均屬優先受償的范圍。
　　
　　2、用于抵押的標的物是房屋和該房屋占用范圍內的土地使用權。在行使抵押權時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押物一同處分，但對于處分新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。
　　
　　新增的房屋是建在使用權已抵押的土地上，或是在原房屋上增建、擴建。按房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則，或是考慮到處分抵押物時房地產受讓人對房屋的利用這一因素，都應當將新增的房屋與抵押物一同處分。但新增的房屋無論其是否由抵押人所建，都是另一個所有權的客體，不屬于抵押物，抵押權人因而無權優先受償。
　　
　　3、優先受償的位次性。已設定抵押權的房地產，其價值大于所擔保的債權的余額部分，可以再次抵押。但在受償時，應按照抵押登記的先后順序清償。這里的登記應當是核準登記。
　　
　　（二）追及的效力。追及效力是指抵押人將已抵押的房地產讓與他人時，抵押權人可以追及抵押物而行使其權利，房地產抵押以后，抵押人并不喪失法律上的處分權，如抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。
　　
　　如果抵押權人追及抵押物行使抵押權，而使受讓人受到損失，其損失應由抵押人賠償。為避免受讓人的這種損失，減少民事糾紛，擔保法規定：在抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況，否則轉讓行為無效。
　　
　　抵押房地產轉讓所得的價款，應當提前清償所擔保的債權。
　　
　　（三）物上請求權。抵押權人對抵押的房地產享有物上請求權，即包括抵押人在內，無論誰非法侵害抵押物，抵押權人都可以以權利人的名義獨立請求法律保護。
　　
　　二、房地產抵押權的產生和消滅
　　
　　（一）房地產抵押權的產生。抵押權因抵押當事人的設定而產生，設定抵押權應以主債權的存在為前提，并應當以書面形式訂立抵押合同，房地產抵押合同在進行權屬登記后生效。
　　
　　與房地產抵押有關的時間或期限包括：抵押合同的簽訂時間、登記機關受理登記的時間和核準登記的時間；主債權的履行期限、當事人約定的抵押期限、登記機關登記的期限。
　　
　　1、抵押合同的簽訂時間。抵押合同是抵押當事人為設定抵押權而簽訂的，房地產抵押合同應在登記之日起生效。換言之，在登記以前既不具有物權的效力，亦不具有債權的效力。如抵押人違背誠實信用原則，在簽訂抵押合同后拒絕辦理登記手續，致使債權人受到損失的，雖然也應承擔相應的民事責任，但這是無效合同的過錯方應承擔的責任，并不是抵押合同生效所致。《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》（以下簡稱《最高院解釋》）對未辦理抵押物登記手續的，規定為不登記不得對抗第三人。但對于抵押權來說，無論是優先受償還是追及的效力，都要及于第三人，因而實際上仍然不具物權的效力。因此，抵押合同的簽訂時間對抵押權無實質性的影響。
　　
　　2、登記機關受理登記的時間和核準登記的時間。登記機關受理登記的時間是抵押當事人提出抵押登記申請的時間，對當事人提出的申請，登記機關并不一定都能準予登記，在實行產權登記制（相對于契據登記制）的國家，物權的成立應當以登記的完成即核準登記作為標準來界定。按我國現行的房地產抵押登記操作規程，如無特殊情況，登記機關對先受理的登記會先予核準登記。在同一房地產上設定多個抵押時，涉及優先受償的位次時，就應當以登記機關核準登記的時間先后來確定。
　　
　　3、當事人約定的抵押期限和登記機關登記的期限。抵押期限是在實際工作中最易引起爭議的問題。以往，權屬證書上使用的是“權利存續期限”，很容易被理解為抵押權存在的期限，即超過這一期限抵押權歸于消滅。在1997年建設部統一監制房屋權屬證書時，已將此欄目改為“約定期限”，但還是會有人對抵押期限產生歧義。抵押權作為一種物權，只能因法律的原因而消滅（我國臺灣地區的房地產他項權利證明書至今仍使用“權利存續期限”一詞）。《最高院解釋》對此已明確：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力”。至此，對抵押期限的理解所引起的問題應是徹底解決了。
　　
　　（二）房地產抵押權的消滅。抵押權除了因債的履行、抵押權的行使外，還因抵押物的滅失而消滅。
　　
　　1、債的履行。設定抵押權的目的就是確保債務的履行。由于抵押權的從屬性，主債權一旦消滅，抵押權亦隨之消滅。
　　
　　2、抵押權的行使。抵押權一經行使，該抵押權及在同一抵押物上存在的其它抵押權均告消滅。