東遠房地產開發公司開發了一片住宅小區，在房屋建設過程中，遇到了資金周轉的困難。為使建設計劃順利實施，東遠公司向銀行貸款6000萬元用于工程施工。銀行同意貸款，但提出，希望承接該住宅小區的按揭貸款業務。東遠公司同意，雙方在協議書中寫下：該住宅小區作為東遠公司基建貸款的抵押物，該筆貸款在住宅小區建成后直接轉化為按揭貸款，已經作抵押登記的房地產抵押不變，直接作為按揭貸款所需抵押。
后雙方均依約履行合同，東遠公司將住宅建成后投入預售，幾位購房買家得知此情況后，感覺有些不妥，特請教律師。
我們認為，東遠公司與銀行間的上述協議，是不規范的。
抵押是擔保方式的一種，抵押權是一種擔保物權。我國《擔保法》第33條規定："所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物"。
由此我們可以看出，作為一種法律關系，抵押關系由于抵押人、抵押權人、債務人主體的變化而不同。 本案中，作為抵押物的同一房地產，但是，由于不同的抵押關系主體而形成了兩個不同的抵押法律關系，而東遠公司與銀行卻錯誤地把不同的抵押法律關系混為一談。 東遠公司為繼續施工而向銀行所貸款項實際上是一種在建工程貸款，其房產抵押，實際上也是一種在建工程抵押。
這種抵押的法律依據是建設部《城市房地產抵押管理辦法》，其中第三條規定："本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。" 在這個抵押關系中，債權人是銀行，債務人是作為發展商的東運公司，房屋作為抵押物是為他們之間的主債權提供擔保。
而東運公司預售這些房屋時，買家為取得按揭貸款而必須將所購房屋作為貸款的抵押物。此抵押行為的法律依據來自中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》。 其中第十六條規定："借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押"。
第十七條規定："以房地產作抵押的，抵押人和抵押權人應當簽訂書面抵押合同，并于放款前向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記手續"。
由此我們不難看出在房屋按揭貸款中債務人是購房買家，債權人是銀行，房屋作為抵押物是為他們之間的主債權提供擔保的。
在這兩個主債權債務關系中，債權人都是銀行，但是債務人不同，前者是東運公司，后者是人數眾多的住宅買家。不同的債權債務主體，決定了本案中存在著兩個不同的抵押法律關系。雖然兩個抵押法律關系中，抵押權人都是銀行，抵押物是同一房產。但抵押人是不同的前述兩債務人，因此，兩抵押法律關系不可混同。
依據《擔保法》的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。這些房產既已作在建工程抵押，因此決無可能再全額用于按揭貸款抵押。所以，不可能做兩次抵押登記，而東運公司與銀行約定，直接化在建工程抵押為按揭貸款抵押，因未經抵押登記，其實是無效約定。所以，不能夠這樣約定。
當然，銀行想承接按揭貸款業務也沒有什么錯，那么，怎么樣更好地銜接呢。這方面，相關法規規定的比較模糊，不具有可操作性。
對此，我認為應當依據《城市房地產抵押管理辦法》及《個人住房貸款管理辦法》的規定來做?！冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》第三十五條規定："抵押合同發生變更或者抵押關系終止時，抵押當事人應當在變更或者終止之日起十五日內，到原登記機關辦理變更或者注銷抵押登記。" 第三十七條規定："經抵押權人同意，抵押房地產可以轉讓或者出租。抵押房地產轉讓或者出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償"。
所以，東遠公司應與銀行達成按揭貸款協議，并且在實際銷售活動中，每賣出一套房屋，就應該告知銀行，在原在建工程抵押登記機關變更抵押登記，將原來的在建工程抵押登記變更為按揭貸款的抵押登記，并變更抵押人。同時，銀行可要求客戶直接向銀行交款，并將客戶預交款、擬發放的按揭貸款與東遠公司預先向銀行所貸款項做一沖抵就可以了。
如果不這樣做，則客戶入住后才會發現，自己購買的房屋在買前就已經設定了抵押，而且，銀行有可能隨時對該房屋行使抵押權，進行變賣或拍賣。雖然在事實上，把購房客戶趕到大街上的可能性并不大，但是，相信一定會給廣大客戶帶來恐慌，也必然會引發客戶與房地產開發公司間的糾紛。
