房屋抵押登記中，通常會遇到一些實務問題。文章從相關法律規定來解答遇到類似問題要如何做。
一、登記機構不能辦理抵押義務轉移登記
2009年7月，何某因借款將房屋抵押給銀行，辦理了抵押權登記。2009年10月，何某因病去世，該抵押房屋由其妻吳某繼承。因吳某無法提前還款，經與銀行協商，何某與銀行簽訂的借款合同及抵押合同中的權利義務轉移給吳某，雙方簽訂了協議予以確認。銀行為了確保吳某辦理因繼承產生的轉移登記后配合辦理抵押登記，要求吳某辦理轉移登記時一并申請抵押義務的轉移登記。登記機構能否核準吳某申請的抵押義務轉移登記?
吳某申請的抵押義務轉移登記不能核準，主要理由：
1、抵押義務轉移不能登記在房屋登記簿上。
申請抵押義務轉移登記的目的，就是要將抵押義務記載在房屋登記簿上，但《物權法》第5條規定“物權的種類和內容由法律規定。”第16條第1句規定“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”質言之，房屋登記簿記載的只能是法律規定的各種房屋物權及其內容、各種房屋物權的歸屬。按《民法通則》和《合同法》的有關規定，抵押義務可以轉讓，但其畢竟是當事人雙方基于意思自治創設的債權性質的合同或協議內容，不屬于法定的物權內容，若將其記載在房屋登記簿上，不符合《物權法》的規定。
2、在現有的法律規范內，吳某因繼承取得的房屋所有權的轉移登記能夠完成，銀行的抵押權也能夠順利申請登記。
(1)登記機構對吳某與銀行是否簽訂借款合同、抵押合同作認定。吳某與銀行就何某的借款由其負責償還，原何某與銀行簽訂的借款合同及抵押合同中的權利義務轉移給她等事項達成協議，質言之，此協議與原何某與銀行簽訂的借款合同及抵押合同密不可分。將該協議與原借款合同相聯系，可以認作吳某與銀行簽訂了借款合同;將該協議與原抵押合同相聯系，可以認作吳某與銀行簽訂了抵押合同，具備了辦理抵押登記的原因條件。
(2)銀行要求吳某申請設立抵押義務轉移登記的目的，就在于使抵押人完成轉移登記后配合抵押權人申請抵押權設立登記，使銀行規避抵押權不能設立的風險。《物權法》第20條第1款規定“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不生物權效力。”據此規定和《房屋登記辦法》第67條、第73條的規定，登記機構在認定銀行與吳某簽訂了借款合同和抵押合同后，可建議吳某和銀行共同申請抵押權預告登記，該預告登記被核準后可保障銀行抵押權的設立。
(3)按《物權法》第31條的規定，吳某因繼承取得的房屋所有權須記載在房屋登記簿上后才能在此基礎上申請設立抵押權，因此，在銀行的抵押預告登記被核準后，銀行應當立即申請注銷原來的抵押權，由吳某申請因繼承產生的房屋所有權轉移登記，轉移登記完成后，根據《房屋登記辦法》第42條、第43條的規定，再由銀行和吳某申請抵押權設立登記。
申言之，抵押房屋所有權發生轉移并繼續抵押給原抵押權人的，都可以通過上述辦法解決所有權轉移登記和抵押權設立登記，不必另辟蹊徑設立抵押義務轉移登記。
二、抵押權人同意轉讓抵押房屋，但抵押權未注銷的轉移登記登記機構不能辦理
程某將房屋抵押給銀行，辦理了抵押權登記手續。后來，程某因工作調動，經抵押權人銀行的書面同意，將房屋轉讓給張某。在銀行的抵押權仍然記載在登記簿上的前提下，程某和張某持銀行書面同意轉讓的證明及其他必須材料，申請所有權轉移登記，登記機構可否辦理?
《物權法》第191條規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意可以轉讓抵押財產。有同行據此認為，抵押權人銀行同意抵押人程某轉讓抵押房屋，實際上就是同意解除抵押權，登記機構應當按轉移登記程序為程某和張某辦理轉移登記手續。筆者對此大不以為然。
何為房屋轉讓?房屋轉讓即房屋買賣。《房地產管理法》第41條規定，房地產轉讓應當簽訂書面轉讓合同。《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同。據此可知，房屋轉讓僅是轉讓方與受讓方就出賣房屋所有權達成一致意見，簽訂書面的房屋買賣合同，以明確相互的權利義務的法律行為，并不包含轉移登記環節。質言之，房屋轉讓只是房屋所有權轉移登記的原因行為。
房屋所有權轉移登記，是登記機構根據申請人的申請，依法定程序予以審核后，將滿足轉移登記要求的事項記載在登記簿上的行為，該行為對申請人而言，是一種物權行為;對登記機構而言，是一種行政行為?！段餀喾ā返?條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，非經登記不生效力。因此，受讓人張某要取得法律意義上的房屋所有權，須實施物權行為，即在程某的配合下向登記機構申請轉移登記，以實現房屋轉讓合同出賣房屋所有權的終極目標。但是，轉讓的房屋申請轉移登記，按《房屋登記辦法》第 20條的規定，申請轉移登記的事項與房屋登記簿記載的房屋權利不沖突。那么，程某和張某申請轉移登記的所有權與登記簿上記載的房屋權利是否沖突?
《物權法》第9條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，非經登記不生效力。本案中，抵押權人銀行雖然出具了同意抵押人轉讓抵押房屋的書面證明，證明的指向對象是抵押人，并不是向登記機構提出的抵押權注銷申請，因此，登記登記機構不能憑抵押權人同意抵押人轉讓抵押房屋的書面證明注銷銀行的抵押權，該抵押權仍然記載在登記簿上。
《物權法》第179條規定，抵押權的設立是為了擔保債務的履行，在債務人不履行到期債務時，抵押權人有權就該抵押財產優先受償，質言之，作為定限物權的抵押權，嚴格限制了抵押房屋的所有權轉移登記。所以，存在于登記簿上的銀行的抵押權與程某和張某申請轉移登記的所有權相沖突，所有權轉移登記不能被核準。
綜上所述，即使抵押權人同意抵押人轉讓抵押房屋，但因此產生的抵押權未注銷的所有權轉移登記，登記機構不能辦理。
三、土地使用證明是抵押登記的必收要件
《房屋登記辦法》第43條規定：“申請抵押權登記，應當提交下列文件：(一)登記申請書; (二)申請人的身份證明;(三)房屋所有權證書或者房地產權證書;(四)抵押合同;(五)主債權合同;(六)其他材料。”沒有將土地使用權證明列入抵押登記的必收要件，其中的房地產權證書，是指房地合一的登記機構核發的集房屋所有權與土地使用權于一體的權利證書。有同行據此認為，抵押登記中無須查驗土地使用權證明原件并收取其復印件。此種認為正確嗎?
《物權法》第182條規定，以建筑物抵押的，該建筑物范圍內的建設用地使用權一并抵押，未一并辦理抵押登記的土地使用權，視為一并抵押。質言之，房屋辦理了抵押登記，該房屋占用范圍內的土地無須再辦理抵押登記，一并視為抵押物。據此可知，如果登記機構在不驗證土地使用權原件并收取其復印件的情況下就辦理了抵押登記，會出現抵押房屋占用范圍內的土地使用權不能一并抵押的情況。如：何某將房屋轉讓給范某，辦理了將房屋所有權轉移登記到范某名下的登記手續。因何某名下的土地使用權性質是劃撥，范某不愿意承擔上萬元的土地使用權出讓金，就沒有辦理土地使用權轉移登記手續，形成了何某的土地使用權上有范某的房屋所有權的事實。試問：何某的土地使用權能一并視為抵押物嗎?
《房地產管理法》法第61條規定之精神，就是房屋所有權與房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致。在房屋登記實務中，《房屋登記辦法》第8條規定，辦理房屋登記，遵循房屋所有權與房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。因此，筆者認為，《物權法》第182條規定的建筑物抵押，建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押，是指建筑物所有權人與建筑物占用范圍內的建設用地使用權人同一的情況。辦理抵押登記時，《房地產管理法》第49條規定“房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理”，明確了土地使用證明是辦理抵押登記的必收要件。在房屋登記實務中，《房屋登記辦法》第43條雖然沒有把土地使用證明列入抵押登記的必收要件，但結合該辦法第8條的規定考慮，土地使用證明是抵押登記的必收要件。
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