物權變動的合同和物權變動本身，是兩個不同的法律事實，這是物權法的一個基本原則。在德國民法中，這被稱為區(qū)分原則或者分離原則，不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權法和債權法的不同作用范圍、區(qū)分當事人的不同法律責任的行之有效的原則。我國臺灣地區(qū)和瑞士民法均采之。我國臺灣地區(qū)《民法典》第758條“物權的登記生效要件主義”規(guī)定：“不動產(chǎn)物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。”《瑞士民法典》第972條第1款規(guī)定： “物權在不動產(chǎn)登記簿主簿登記后，始得成立，并依次列順序及日期。”物權(抵押權)的生效與成立，實為同一概念，即指物權的合法設定。
因此，一般而言，房屋抵押合同自成立之日起生效，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。房屋抵押登記，不是房屋抵押合同生效的程序要件，而是房屋抵押權生效的程序要件。因此，《擔保法》第41條關于“應當辦理抵押物登記的，抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，是不正確的；因為登記的意義僅在于使被設定的抵押權生效。所以，筆者認為，有關房屋抵押登記對房屋抵押合同的影響，必須越出《擔保法》第41條的規(guī)定加以思考。在本案中，房屋抵押合同已經(jīng)生效，當事人未辦理房屋抵押登記，并不意味著房屋抵押合同未生效甚至無效，只是房屋抵押權不生效而已。
(三)未辦理房屋抵押登記的合同法歸責
《擔保法解釋》第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。”權威解釋均認為此責任性質為締約過失責任，其依據(jù)為由于未辦理抵押登記，故抵押合同無效。盡管不一定符合該司法解釋的原意，但筆者仍傾向于將其解釋為違約責任，即認未辦理抵押登記的抵押合同仍可生效，只是抵押權不生效而已。《梁物權法草案》第7條后段也規(guī)定：“在不能發(fā)生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。”這里所確立的責任性質，即為違約責任；唯其明定此類型之違約責任，應以該方當事人就不能發(fā)生物權變動的結果負有過錯為要件，這里面同時應當考慮雙方當事人行使其債權請求權的過錯情況，屬于合同法上一般歸責原則——嚴格責任原則的例外。
由于抵押合同中不可能約定未辦理抵押登記的違約責任(反于合同目的)，故僅得依《合同法》的規(guī)定追究違約方的違約損害賠償責任。《合同法》第112條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第113條第1款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”這里規(guī)定的是違約損害賠償責任范圍的可預見性規(guī)則。違約責任與締約過失責任的區(qū)別點之一是，違約責任的損害賠償范圍通常為期待利益，其目的在于補償；締約過失責任的損害賠償范圍則為信賴利益，其目的在于恢復。
在抵押權不生效的情況下，主合同和抵押合同均仍有效；而抵押合同作為主合同的從合同，決定了其合同責任只能是對主合同責任的補充。對于債權人而言，其就抵押合同所能夠預見到的全部損失額，只能是主債務人不履行債務的部分(參見《擔保法》第33條第1款)，因此，抵押合同的責任性質，只能是針對主債務人就主合同之不履行而形成的補充責任。對于從債務人(即抵押人，前引《擔保法解釋》第56條第2款采此稱謂；此稱謂雖易于識別，但由于其必與抵押權人相對應，而其時抵押權并不生效，故采此稱似有不妥)而言，由于其承擔責任的財產(chǎn)(房屋，即抵押物)并未得到有效的特定化(即設定生效的抵押權)，因此，雖然債權人沒有就該財產(chǎn)變價之優(yōu)先受償權，但從債務人仍須以其全部財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)，承擔上述補充責任；與主債務人一樣，其責任承擔方式均屬一般。
未辦理抵押登記的抵押合同的歸責，采過錯責任原則，即系根據(jù)當事人的過錯決定；而所謂當事人的過錯，則系根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定的某方或者雙方當事人辦理抵押登記的義務的大小決定；過錯程度的大小，決定該項違約損害賠償責任的承擔。此其一。其二，適用可預見性規(guī)則，自債務人方面言之，其損害賠償額不得超過其于訂立抵押合同時預見到或者應當預見到的違約損失，該損失將局限在作為抵押物的房屋上：由于該房屋未被有效的特定化，故從債務人僅此須以該房屋現(xiàn)時之價值，補充清償主債務人不能清償?shù)牟糠謧鶆眨淮藭r之房屋價值，由于不需經(jīng)實行抵押權的變價程序，故應以債權人起訴從債務人時為準。這種做法，使未辦理房屋抵押登記的房屋抵押合同之歸責，幾近于一般保證合同之履行，有與他物抵押可歸屬于“物上保證人”的法理相暗合。其三，唯該項違約損害賠償究屬于責任的分配，因而如果債權人與從債務人的主觀狀態(tài)屬于混合過錯的，得適用過失相抵規(guī)則(《合同法》無此規(guī)定，在適用上僅可參照《民法通則》第113條和《合同法》第120條關于雙方違約的規(guī)定)歸責，而在一般保證合同之履行中則無此適用。
在本案中，就未辦理房屋抵押登記而導致抵押權不生效，一審判決雖認原、被告均有過錯，但仍以第二被告的抵押房產(chǎn)的價值為限，對第一被告清償不足的部分債務向原告承擔補充責任，基本上是正確的；唯其未體現(xiàn)出其所認之"原告與第二被告均有責任"的判決理由，而未適用過失相抵的規(guī)則，前后頗有矛盾之處。
