隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，以在建工程抵押向銀行申請貸款已經(jīng)成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的重要方式，在建工程抵押貸款占銀行開發(fā)貸款的比重也逐步增加。由于在建工程抵押同時涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、銀行、購房人、在建工程承包人、稅收部門、保險人、抵押登記部門等多方當(dāng)事人，法律關(guān)系特別復(fù)雜，銀行必須十分謹(jǐn)慎地操作才能防范風(fēng)險。本文擬結(jié)合信貸實踐，在現(xiàn)有的法律、法規(guī)框架內(nèi)，對銀行在辦理在建工程抵押貸款過程中可能存在的法律風(fēng)險進(jìn)行分析，并就如何防范、化解風(fēng)險進(jìn)行初步探討，以求拋磚引玉之效。
一、在建工程抵押的定義及其構(gòu)成要件
關(guān)于在建工程抵押，我國《擔(dān)保法》和其他法律、法規(guī)并沒有做出明確規(guī)定。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》(以上簡稱《辦法》)第3條規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款改造擔(dān)保的行為。”《辦法》第11條同時規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。”由于《辦法》屬于國務(wù)院的部門規(guī)章，僅能作為人民法院審理案件的“參照”，而不是“依據(jù)”，因此理論界和司法部門對在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭議。《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的出臺才為在建工程抵押的有效性作了明確規(guī)定，《解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”結(jié)合建設(shè)部的《辦法》和最高院的《解釋》，在建工程抵押的構(gòu)成要件如下：
(1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建筑資金的貸款”，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵押而發(fā)放流動資金貸款或者其他類型的貸款。
(2)主體要件：在建工程抵押的抵押權(quán)人是具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)(一般是商業(yè)銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務(wù)人，同時也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。這就要求銀行不能接受債務(wù)人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。
(3)客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務(wù)人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時必須是“依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國有土地使用權(quán)，同時還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門關(guān)于同意其進(jìn)行建造的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看和收集有關(guān)證件，還必須準(zhǔn)確評估在建工程的價值。
4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當(dāng)事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續(xù)。
二、在建工程抵押貸款的主要法律風(fēng)險及防范措施
1、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險及防范
在實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常常不是自己建設(shè)工程，而是將工程發(fā)包給施工企業(yè)。1999年3月全國人大通過的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”2002年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該解釋對建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無實”的境地。在實踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實際上無效的狀態(tài)。
