隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，特別是房地產(chǎn)業(yè)的迅速突起，近年來，房地產(chǎn)抵押作為債權擔保的形式，正為越來越多的債權人所運用。抵押作為債的擔保方式的一種，由于能夠較好地擔保債的履行，在實踐中被廣泛采用，而房地產(chǎn)又以其現(xiàn)實性、穩(wěn)定性、保值性、安全性成為普遍采用的抵押物。實踐中，房地產(chǎn)抵押后，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的相關規(guī)定，房地產(chǎn)管理部門會對辦理抵押登記的房屋在《房屋所有權證》、《土地使用權證》上進行他項權記載，并同時頒發(fā)《房屋他項權證》、《土地使用權他項權證》，但是對于辦完抵押登記后，這證件到底應該由誰保管，是抵押人處還是抵押權人處?放在哪方保管更能平衡抵押人和抵押權人的權利，實踐中雙方當事人態(tài)度上存在著一定的分歧。本文即針對此問題，提出一些自己的看法，以期實現(xiàn)雙方利益最大限度的平衡，給予雙方權利以更好的保護。
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一 我國現(xiàn)行法律規(guī)定
《房屋所有權證》和《土地所有權證》是房地產(chǎn)管理機關頒發(fā)給權利人的法定憑證，權利人依法憑證行使房屋的所有權。《房屋他項權證》和《土地他項權證》)是房地產(chǎn)管理機關頒發(fā)給抵押權人等他項權利人的法定憑證。他項權利人依憑證行使他項權利，受國家法律保護。對于這兩證具體應放哪方保管，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)(《擔保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等)并沒有作出具體規(guī)定。但建設部1997年6月1日頒發(fā)的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第98號第34條中規(guī)定：“以依法取得的房屋所有權證書的房地產(chǎn)抵押的，登記機關應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后，由抵押人收執(zhí)。并向抵押權人頒發(fā)《房屋他項權證》。”
根據(jù)此規(guī)定，我們可以得知，房屋進行抵押后，《房屋所有權證》由抵押人進行保管，《房屋他項權證》由抵押權人保管。建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》屬國務院部門規(guī)章。部門規(guī)章的調整范圍和法律效力都是有限的。根據(jù)我國《立法法》的有關規(guī)定，首先，國務院各部委只能根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，“在本部門的權限范圍內”制定部門規(guī)章，也就是說，其制定的規(guī)章一般不能調整與其他機關、部門之間的社會關系;其次，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，也就是說，部門規(guī)章的內容應該是實施性的，一般不宜創(chuàng)制新的法律制度;再次，部門規(guī)章的效力極其有限，且不能作為法院審判的依據(jù)。
二 實踐中具體操作情況
在實踐中，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》(包括土地的兩證，以下同)由誰保管，抵押人、抵押權人分別保管，還是一并由抵押權人保管，不同的抵押權人其采取的做法是不同的。由于實踐中銀行作為抵押權人的情況更多一些，所以筆者對幾家知名銀行的房屋抵押情況進行了了解。調查的結果是各家銀行作為抵押權人時，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》由誰保管，具體的做法由各家銀行決定。有的銀行只保管《房屋他項權證》，有的銀行連同《房屋他項權證》一并收取保管。例如中國建設銀行某分行規(guī)定：“《房屋他項權證》于辦妥抵押登記后交由乙方保管，抵押房產(chǎn)的房產(chǎn)證同時交由乙方保管。”
中國銀行某行規(guī)定：“借款人在抵押物之抵押權設定后，應將《商品房買賣合同》(或《房地產(chǎn)證》和《房屋他項權證》)及其他文件的正本交由貸款人執(zhí)管，直至貸款本息及相關費用清償完畢時止。” 中國農業(yè)銀行某行規(guī)定：“借款人應將抵押房產(chǎn)的房地產(chǎn)所有權證明文件及其他相關文件正本貸款人收執(zhí)和保管。” 民生銀行規(guī)定：“辦妥抵押登記過戶后的《房地產(chǎn)證》正本由甲方(銀行)保管。” 只有中國工商銀行規(guī)定：“抵押人在本合同抵押設定并登記完畢之日，將該抵押物的他項權利證書及抵押登記證明交存于抵押權人保管。” 換言之，只有中國工商銀行無需收取借款人的《房地產(chǎn)證》，而其他銀行兩證都要收。
