《房屋所有權證》和《土地所有權證》是房地產管理機關頒發給權利人的法定憑證，權利人依法憑證行使房屋的所有權?！斗课菟棛嘧C》和《土地他項權證》)是房地產管理機關頒發給抵押權人等他項權利人的法定憑證。他項權利人依憑證行使他項權利，受國家法律保護。對于這兩證具體應放哪方保管，我國現行的法律法規(《擔保法》、《城市房地產管理法》等)并沒有作出具體規定。但建設部1997年6月1日頒發的《城市房地產抵押管理辦法》第98號第34條中規定：“以依法取得的房屋所有權證書的房地產抵押的，登記機關應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后，由抵押人收執。并向抵押權人頒發《房屋他項權證》。”根據此規定，我們可以得知，房屋進行抵押后，《房屋所有權證》由抵押人進行保管，《房屋他項權證》由抵押權人保管。建設部《城市房地產抵押管理辦法》屬國務院部門規章。部門規章的調整范圍和法律效力都是有限的。根據我國《立法法》的有關規定，首先，國務院各部委只能根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，“在本部門的權限范圍內”制定部門規章，也就是說，其制定的規章一般不能調整與其他機關、部門之間的社會關系;其次，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項，也就是說，部門規章的內容應該是實施性的，一般不宜創制新的法律制度;再次，部門規章的效力極其有限，且不能作為法院審判的依據。
在實踐中，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》(包括土地的兩證，以下同)由誰保管，抵押人、抵押權人分別保管，還是一并由抵押權人保管，不同的抵押權人其采取的做法是不同的。由于實踐中銀行作為抵押權人的情況更多一些，所以筆者對幾家知名銀行的房屋抵押情況進行了了解。調查的結果是各家銀行作為抵押權人時，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》由誰保管，具體的做法由各家銀行決定。有的銀行只保管《房屋他項權證》，有的銀行連同《房屋他項權證》一并收取保管。例如中國建設銀行某分行規定：“《房屋他項權證》于辦妥抵押登記后交由乙方保管，抵押房產的房產證同時交由乙方保管。” 中國銀行某行規定：“借款人在抵押物之抵押權設定后，應將《商品房買賣合同》(或《房地產證》和《房屋他項權證》)及其他文件的正本交由貸款人執管，直至貸款本息及相關費用清償完畢時止。” 中國農業銀行某行規定：“借款人應將抵押房產的房地產所有權證明文件及其他相關文件正本貸款人收執和保管。” 民生銀行規定：“辦妥抵押登記過戶后的《房地產證》正本由甲方(銀行)保管。” 只有中國工商銀行規定：“抵押人在本合同抵押設定并登記完畢之日，將該抵押物的他項權利證書及抵押登記證明交存于抵押權人保管。” 換言之，只有中國工商銀行無需收取借款人的《房地產證》，而其他銀行兩證都要收。
一種制度是否具有正義性，常常取決于它是否能兼顧各方利益，能否平等地對待各種利益主體。法律的價值就在于能否最大限度的維護最大多數人的利益平衡。房屋抵押登記制度亦應如此。房地產抵押登記制度應順應市場發展的要求，以鼓勵交易、保護善意相對人利益、維護雙方當事人利益的平衡為出發點。那么我國現行法律體系下有關規定能否實現這樣的法律價值呢?
(一)根據現行部門規章規定對抵押權人利益的保護是不利的
根據我國建設部《城市房地產抵押管理辦法》(部門規章)，由于抵押權人手中只持有他項權證，這使得一旦其債權出現實現的風險，只能根據我國現行《擔保法》的規定實現抵押權。《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”而法律的現行規定對抵押權人權利的保護似乎有所欠缺。
我們仍以銀行與借款人之間的房屋抵押貸款為例，購房人(抵押人)在向銀行(抵押權人)申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的貸款設立抵押。設立抵押后，《房屋所有權證》由抵押人保管，《房屋他項權證》由銀行收執。如人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將抵押人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。根據此規定，似乎非常之公平、合理?？梢坏┑盅喝瞬宦男袀鶆?，抵押權人到底如何實現其他項權呢?
例如產權證掌握在抵押人手中，根據《擔保法》規定必須通過雙方協商才可以處理抵押物，那么一旦出現抵押人惡意不配合(如聲稱其權利證書丟失)，或失蹤、死亡的情形，雙方根本無法協商時，那么抵押權人的抵押權如何實現呢?必須通過法院的訴訟程序嗎?
而且，就算抵押權人可以憑借《房屋他項權證》實現抵押權，但手里壓著很多不能還款的房子，要去變現，拍賣，變賣，去找人收購，在變現過程中的人力、物力、財力使自身的經營業務發生偏離，對抵押權人來說，這樣的成本是不是太高了呢?這對抵押權人來講，是不是有失公平呢?
再者，產權證掌握在抵押人手中，根據《擔保法》第53條的法律規定，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協商是實現抵押權的必經程序;協商不成的，抵押權人只能向人民法院起訴，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。也就是說，一旦我們和抵押人達不成協議，那么我們只有唯一一條實現抵押權的途徑，那就是向法院提起訴訟程序。就此規定，筆者認為其本身就是不正確的。下面幾種情形即可予以證明：
1、我國民法實行的是“私法自治”“意思自治”原則，在私法關系中，強調主體的意思表示，減少國家干預。當事人之間訂立的合同, 按照有約定依約定，“無約定從法定”和“約定大于法定”的一般民法原理，只要是在法律許可的范圍內自愿達成的雙方約定，就是雙方之間的法律，對雙方均有約束力，即約定大于法定，但以不損害公共利益為限。所以，抵押權人和抵押人雙方可以在擔保合同中約定,在一方不履行其合同債務時，雙方可以通過拍賣、變賣、折價的方式處理抵押物，實現抵押權。這樣，不但加快抵押物的流轉速度，也可以減少實現抵押權的成本。
2、抵押權人和抵押人雙方可以通過仲裁方式解決糾紛。根據我國《仲裁法》的規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”“當事人達成仲裁協議的，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理。”所以根據仲裁的排他性，一旦當事人雙方選擇了仲裁方式解決糾紛即排除了法院的管轄權。就此，若抵押權人和抵押人雙方在抵押合同中約定采用仲裁的方式處理其糾紛，那么也就排除《擔保法》將法院作為唯一解決糾紛途徑的規定。
