目前，在建工程抵押已成為企業的一種主要融資渠道，特別是近年來我國出臺了大量房地產金融稅收新政策，房地產企業面臨著前所未有的資金信貸難的問題。因此，如何規范在建工程的抵押登記成了有關部門必須認真探討和解決的問題。
一、房地產在建工程抵押的內涵
何謂在建工程抵押？建設部《城市房地產抵押登記辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條規定：“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。該條款明確規定了抵押貸款的用途必須是取得在建工程繼續建造的資金，因而辦理抵押登記備案時，借款合同中的借款用途必須是用于該在建工程，不能作為第三人為他人和其它性質的債權進行擔保。由于《辦法》屬于國務院的部門規章，因此對在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭議。直到《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）的出臺才為在建工程抵押的有效性作了明確規定。《解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。明確了抵押人抵押的目的是取得在建工程繼續建筑資金的貸款，該貸款的用途是繼續建造工程。這就要求銀行發放的貸款只能用于該在建工程，不能發放流動資金款或者其他類型貸款，而且貸款的抵押人必須是借款合同的債務人，同時也是在建工程所占用土地使用權人，銀行不能接受債務人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。同時在建工程抵押物必須是債務人以合法方式取得的在建工程占用土地的國有土地使用權，連同在建工程的建設用地規劃許可證及其他證件。在建工程抵押要在法律上有效，不僅當事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力，因此抵押人必須在登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續。
二、房地產在建工程抵押的現狀及問題
1、開發商將在建工程進行抵押的同時進行房產預售，出現重復抵押。有些開發商為了盡快完成工程建設，經常用在建工程(含國有土地使用權)作抵押向銀行申請貸款，以解燃眉之急。同時開發商為了及時回籠資金，盡快還貸，在預售期房時又與另一家銀行達成按揭貸款合作協議，形成重復抵押的現象。這種交易，增加了交易的不確定性，存在著法律風險。一是損害了抵押權人的利益，可能造成抵押權難以實現；二是損害了購房者的權益，因為購房者獲得的權利是不完整的；三是也為房地產行政主管部門的預售管理、權屬登記帶來很大隱患。
2、存在施工單位墊資的開發商將部分房地產抵付工程款后，又進行在建工程抵押。許多房地產開發公司在建造房屋時，工程款由施工單位墊資，開發商用房產抵付工程款，同時又將該在建工程向銀行進行抵押，一旦與工程價款優先權相重合，銀行將處于次受償順序，債權的保障程度將大打折扣。
3、銀行監管不力造成預售房款未還款，使住戶無法領取房產證。存在未從預售款中收回貸款的現象，造成在建工程仍未解除抵押，致使購房者無法順利拿到《房屋所有權證》。
4、開發商為逃避歸還貸款，違法采取隱形銷售。開發商已進行預售，但未到房地產行政主管部門辦理預售登記，將預售款挪為他用，逃避用預售款歸還在建工程抵押貸款的目的。
5、在建工程抵押評估及銀行在建工程抵押的比例沒有統一的標準。房地產公司利用評估公司高估在建工程的價值，形成風險抵押，而銀行對在建工程按多少比例進行貸款沒有統一的標準，使在建工程抵押產生風險。
三、對規范在建工程抵押登記的建議
1、要加強與銀行的聯系溝通。有關部門與銀行溝通時，使之明白有的開發商在實施在建工程抵押的同時，通過土地抵押、施工單位墊資、收預售款等手段進行雙重融資，使銀行存在難以以法及時收回抵押貸款的風險。為規避風險對符合在建工程抵押貸款的開發公司，銀行與開發商商議把預售許可證和商品房買賣合同收回，由放款銀行保存，以利于銀行控制開發商的銷售情況，及時回收貸款資金。
2、嚴格審查在建工程抵押登記的收件。一是審查土地情況。協調收取標的物的土地證原件，或存入在建工程抵押登記備案的檔案中，或交由銀行保存，防止再用土地抵押，造成重復抵押。如果查實土地實際面積超出土地證面積、所評房產超出《建設工程規劃許可證》所批面積等情況，就不予辦理抵押登記。二是按規定到現場查看合同有關內容是否符合實際，并收齊合法、合格證件，否則，不予辦理抵押登記備案。三是利用商品房網上銷售系統及預售款監管辦法，對在建工程實施動態管理。要求開發企業每銷售一套房屋須經抵押權人同意并解除該套房屋及該房屋占用范圍內土地使用權的抵押，同時個人按揭貸款必須與在建工程抵押為同一抵押權人。對在建工程抵押與個人按揭貸款不是同一抵押權人的，可采取四方協議進行監控資金流轉過程，確保預售房款及時回籠。繼續采取"賣多少，收回多少貸款本金，解除多少相應的擔保物權"的方式。四是對在建工程抵押貸款情況及相關信息進行公示，以有效解決在建工程抵押登記中的違法現象。
3．加強對抵付墊資款的商品房的抵押管理。目前，不少開發商要求施工單位墊資，將開發項目的部分房地產作為支付工程款的擔保物，或直接用于抵付工程款。施工單位應按照《擔保法》及有關房地產法律、法規規定，將其工程合同報抵押登記機關和預售登記機關備案，并辦理抵押登記，使自己的合法權益得到保護，同時，避免開發商將部分房地產進行重復抵押，以利于銀行控制風險。
4、嚴格控制抵押率。按照施工行業慣例，建筑公司墊款以及施工款一般不超過工程總造價的３０％，結合折價貶值等因素，在建工程抵押率必須控制在５０％以內。在具體計算抵押值時，還應綜合考慮工程墊款、開發商已經預售部分房產、安置拆遷戶、在取得預售之前可能收取房款等隱形銷售行為等再考慮抵押率，就會更合理和科學些。對于辦理了土地使用權抵押的，在辦理在建工程抵押前必須注銷土地抵押或在辦理登記時減去土地抵押價值。
5、以下幾種情形不允許設定在建工程抵押：在建工程已預售的商品房總價款明顯大于工程實際投入款時，不允許其再設定在建工程抵押；工程已投入使用的不允許其再設定在建工程抵押；整體工程形象已全部完工的不允許其再設定在建工程抵押。
