房地產開發(fā)企業(yè)在開發(fā)商品房期間，為籌集資金，可能會將在建工程抵押給銀行，以獲得銀行貸款。然而在司法實踐中，銀行在主張對抵押物實行優(yōu)先受償期間，往往存在諸多爭議，如在建工程施工方主張對在建工程款有優(yōu)先受償權，商品房購買人對商品房主張房屋所有權。當存在工程款優(yōu)先權與抵押權競合，該如何處理?合同法第二百八十六條規(guī)定，建設工程承包人在發(fā)包人逾期不支付工程款的情況下，享有對該建造工程的優(yōu)先受償權，稱為工程款優(yōu)先權。抵押權是指債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人未履行債務時，債權人依照法律規(guī)定的程序就該財產有優(yōu)先受償?shù)臋嗬６叨甲鳛榉梢?guī)定優(yōu)先權，當二者競合時，誰優(yōu)先存有爭議?
對工程款優(yōu)先受償權的法律屬性，目前主要有不動產留置權說、法定抵押權說、法定優(yōu)先權說三種。根據(jù)合同法第二百八十六條及最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)第一條的規(guī)定，筆者認為工程價款優(yōu)先受償權是一種“特殊的所有權保留權”。民法理論認為，所有權的取得分為原始取得和繼受取得，建造生產為原始取得的一種方式。繼受取得，是指根據(jù)原所有人的意思接受所有權，其所有權的轉移主要依賴于買賣行為等。在建設工程的施工過程中，工程承包人與發(fā)包人之間簽訂的合同，往往需要承包人自己墊付資金購買原材料進行施工建設，在建工程由承包人生產施工所建。承包人在施工期間的施工行為系一種添附行為。添附主要有混合、附合、加工三種方式，建筑施工是一種動產與不動產的附和，雙方通過合同方式約定，承包人將自己的原材料通過一定的技術添附到發(fā)包人所有的土地上，由發(fā)包人向承包人支付一定的對價，即享有對添附產品的所有權。若發(fā)包人沒有支付相應的對價，承包人對原材料的所有權不當然轉移，由承包人自己享有。因該添附產品具有不可拆性，拆卸后會損害添附物的價值。在我國司法實踐中，動產與不動產的附和，由不動產所有人取得合成物的所有權，但應當給原動產所有人以補償。所有權取得人與喪失人之間的利益平衡通過其間的“利得返還”實現(xiàn)。對此關系的性質，從法國民法所使用的“償還價款”(第554條)、“償還款項、材料的成本費用、勞動力費用”(555條3款)、“支付價金”(第566條)、“償還手工費用”(第570條)、“償還材料的價金”(第571、574條)等來看，類似于保留所有權強制買賣的性質。國家通過法律的強制性規(guī)定保護工程款優(yōu)先受償權，從而產生了法定的所有權保留。
根據(jù)《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規(guī)定，抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定，并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確，抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權。抵押權的內容有兩項：一是抵押財產的變價處分權;二是就抵押財產賣得價金的優(yōu)先受償權。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。因抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權，而工程款優(yōu)先受償權的法律屬性為法定的所有權保留，因此當二者競合時，工程款優(yōu)先受償權應先于抵押權得到保障。
