房屋出租只是對房屋使用權(quán)的限制，并沒有禁止設(shè)立抵押權(quán)。抵押的風(fēng)險及法律后果是“債務(wù)人不履行債務(wù)時抵押物將被拍賣及折價償債”。
2000年12月《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十五條規(guī)定，“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。即抵押不破租賃。
我國2007年通過的《物權(quán)法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”
所以，已經(jīng)出租的房屋是可以依法設(shè)立抵押權(quán)的，但抵押的設(shè)立不影響承租人的權(quán)利，承租人不但享有知情權(quán)還依法享有優(yōu)先購買權(quán)。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十六條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”。即設(shè)立抵押權(quán)的房屋仍可以出租，但由于抵押權(quán)在先，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，承租人沒有優(yōu)先購買權(quán)，買受人也可以不再履行原租賃合同。
另外，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十六條明確規(guī)定了抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時造成承租人損失的處理，“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)”。
案情：
李某因生意上的需要向趙某借款20萬元，借款期限為一年，并以自己所有的一處房產(chǎn)作為抵押，雙方簽訂了抵押借款合同并到房管部門做了抵押登記。2004年1月，李某為了將房屋利用起來，又將該房屋出租給某商貿(mào)公司，租賃期限為二年。租賃合同簽訂后，李某并未告知商貿(mào)公司該房已抵押的情況。2004年9月，李某因做生意虧損明確表示無力償還趙某的借款，雙方協(xié)商趙某以30萬元購買李某的房屋，除去借款本息，趙某再給付李某房款84 000元，雙方于2004年10月辦理了過戶手續(xù)。后李某即通知商貿(mào)公司因房屋已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，原租賃合同要解除，同時趙某也要求解除租賃合同將訴爭房屋自住，商貿(mào)公司不同意解除合同。趙某即起訴至法院，要求確認(rèn)李某與商貿(mào)公司之間的租賃合同無效，商貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)立即騰房;商貿(mào)公司辯稱其與李某的租賃合同合法有效，根據(jù)買賣不破租賃原則，趙某無權(quán)解除或變更合同，同時商貿(mào)公司要求行使優(yōu)先購買權(quán)購買李某的房屋。
審理結(jié)果：
法院經(jīng)審理認(rèn)為，因抵押權(quán)設(shè)定在前，租賃權(quán)產(chǎn)生在后，在債權(quán)到期之前，租賃合同對抵押權(quán)人的利益并無影響，且租賃合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，該租賃合同可認(rèn)定有效。債權(quán)到期之后，因涉及抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題，租賃權(quán)即對抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生限制作用，該租賃合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，因租賃合同無效，商貿(mào)公司無優(yōu)先購買權(quán)。法院最后判決商貿(mào)公司與李某的租賃合同無效，商貿(mào)公司于十日內(nèi)騰房。
評析：
本案爭議的焦點(diǎn)在于房屋設(shè)定抵押后成立的租賃合同是否有效，抵押權(quán)人可否主張租賃合同無效。對于這個問題，法律沒有明確規(guī)定，理論界對此有不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)定后成立的租賃關(guān)系不能影響抵押權(quán)的效力，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)并將抵押物拍賣給第三人時，租賃權(quán)對買受人無約束力;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有當(dāng)租賃關(guān)系的存在影響抵押權(quán)人的利益時，抵押權(quán)才能對抗租賃權(quán)，否則租賃關(guān)系仍然有效。
筆者認(rèn)為，在抵押權(quán)設(shè)定后，《擔(dān)保法》并未禁止抵押物出租，根據(jù)法不禁止即為權(quán)利的民事不成文規(guī)則，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物是可以出租的。理由如下：首先，抵押權(quán)只是就抵押物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，抵押人就某物設(shè)定抵押后仍對該物享有所有權(quán)，只要租賃期限不超過債務(wù)的清償期，抵押人可就抵押物行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利，即有權(quán)將抵押物出租。其次，由于抵押并不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，因此具備將抵押物出租的條件。最后，由于設(shè)定抵押是為了擔(dān)保債務(wù)的履行，承認(rèn)抵押人對抵押物的出租權(quán)，可以更好地發(fā)揮抵押物的使用價值，從而更好地保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)
